Jako způsob uspokojování potřeb (nejen) veřejnoprávních korporací nabývá elektronická aukce stále většího významu. Mezi hlavní výhody použití tohoto procesu patří obecně výraznější zrychlení, zpřehlednění a tím i zajištění vyššího stupně transparentnosti vynakládání veřejných prostředků.
Narůstající význam elektronické aukce potvrzuje ostatně též nedávno publikovaná evropská směrnice o zadávání veřejných zakázek č. 2004/18/ES. Již v preambuli tohoto předpisu, který nyní musí Česká republika transponovat do svého právního systému, je mimo jiné uvedeno, že se očekává nárůst významu elektronické aukce v rámci procesu zadávání veřejných zakázek s tím, že bude nutné tento způsob zadávání upravit komplexně, byť v mezích stávajících pravidel zadávání. Čl. 54 této směrnice potom ponechává na volbě členských států, zdali umožní zadavatelům tento způsob zadání aplikovat.
PRINCIPEM JE NĚKOLIK KOL
V mezích uvedené směrnice je elektronická aukce v podstatě způsobem, jak realizovat otevřené, užší i jednací řízení za pomoci elektronických způsobů komunikace. Nejde tedy o novou zadávací metodu. Elektronická aukce by pak podle této zadávací směrnice měla najít místo nejen při hodnocení nabídek pouze podle nabídkové ceny, nýbrž i při hodnocení podle ekonomické vhodnosti nabídky. Principem je několik po sobě následujících kol, v nichž uchazeči, kteří podali nabídku a kteří neznají osoby soupeřů, nýbrž pouze obsah nabídek, mohou stále vylepšovat svoje nabídky podle výsledků kola předchozího. Širší transparentnost procesu zadávání si snad ani nelze představit.
Na tomto místě zdůrazněme, že ať zadavatel použije jakéhokoliv způsobu zadání zakázky, je povinen dodržet principy rovného zacházení, transparentnosti a nediskriminace procesu zadání. Tyto principy je třeba mít stále na mysli, neboť Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se ve své činnosti stále častěji zaštiťuje právě těmito principy zadávání veřejných zakázek a z hlediska těchto principů jednotlivá ustanovené zadávacích předpisů vykládá.
ZATÍM BEZ SPECIÁLNÍHO PRÁVNÍHO PŘEDPISU
Prozatím není elektronické aukci věnován žádný speciální právní předpis. Z právního hlediska by elektronická aukce probíhala jako třístupňová kontraktace. Návrhem ve smyslu ustanovení § 43a občanského zákoníku by byla elektronicky zveřejněná nabídka na určité internetové adrese, snad dnešní Centrální adrese. Uchazeč by na tento návrh reagoval nabídkou, ve které by již musel splnit kvalifikační předpoklady a specifikovat navrhované řešení a nabídkovou cenu.
Tato akceptace (nabídka) by byla považována za nový návrh. Na základě došlých akceptací k určenému datu - nových návrhů - by byl zadavateli automaticky ihned vybrán nejvhodnější návrh, popřípadě by zadavatel došlé nabídky ve veřejné datové síti zveřejnil a dal uchazečům možnost své nabídky vylepšovat, a to případně i opakovaně.
Lze samozřejmě uvažovat i o vyhodnocení podle ekonomické vhodnosti nabídky, záleží na technických možnostech při zachování jednoduchosti a rychlosti procesu výběru. Do tohoto rámce ostatně zapadá i výše popsaná evropská úprava. Veřejná aukce by z tohoto pohledu byla de facto pouze metodou postupného vylepšování podaných nabídek, tedy jakousi nadstavbou stávajících zadávacích metod.
CO PŘINESE CHYSTANÁ NOVELA?
Nyní platný zákon o zadávání veřejných zakázek č. 40/2004 Sb., v platném znění, ponechává možnost zapojení elektronických prostředků do procesu zadávání pouze na zadavateli (ustanovení § 93). Navíc jde de facto pouze o připuštění jiné formy doručení právních úkonů účastníků zadávacího řízení (projevů vůle). Při přípravě novely zákona o zadávání veřejných zakázek (která již ostatně na Ministerstvu pro místní rozvoj probíhá) snad dojde i na širší uplatnění elektronických prostředků komunikace včetně elektronické aukce, neboť tento postup v podstatě ukládá shora uvedená směrnice Evropské unie.
Za nynějšího právního stavu však prozatím zřejmě nebude vhodné (i když je to podle mého názoru možné) elektronickou aukci používat pro zakázky, u nichž předpokládaná úhrada za předmět veřejné zakázky přesáhne hranici 2 mil. Kč. Nad touto hranicí je nutné v celém rozsahu aplikovat zákon č. 40/2004 Sb., který s elektronickou aukcí vůbec nepočítá.
JAKÁ MOHOU BÝT RIZIKA
Nelze samozřejmě zamlčet ani některá z rizik zadávání cestou elektronické aukce. Z těchto rizik snad nejzávažnější je zranitelnost systému založeného na využití techniky, která je napadnutelná zvenčí, přičemž takový zásah by mohl skončit zcela opačně než dodržením principu nediskriminace. Nelze přehlédnout ani možné využití či zneužití osobních údajů poskytnutých uchazečem. Dále je samozřejmě nutné zvážit otázky technického vybavení, personálního obsazení a efektivního využití této progresívní zadávací metody. Sama existence rizik by však neměla být důvodem pro vzdání se možného prohloubení úspor a zvýšení transparentnosti procesu zadávání veřejných zakázek.
Věřme, že praktické zkušenosti s využíváním elektronické aukce se budou postupně zlepšovat, aby bylo možno zapomenout na první vlaštovku elektronického zadávání v České republice provozovaného na webové stránce centrade.cz, jejíž oficiální výsledky byly velmi chabé, byť byla opřena o vládní usnesení. Při této snaze by bylo jistě vhodné nechat se inspirovat zkušenostmi ze zahraničí, kde se elektronické aukce již běžně používají, či alespoň neopakovat stejné chyby.
advokát v Brně
