Ačkoli jsou zákonné požadavky na obsah subdodavatelských smluv předkládaných uchazeči o veřejnou zakázku poměrně strohé, i zde se mohou uchazeči dopustit při prokazování splnění kvalifikace1) chyby, která je bude stát možnost účastnit se zadávacího řízení. Potřebnými parametry, které musí tento...
Ačkoli jsou zákonné požadavky na obsah subdodavatelských smluv předkládaných uchazeči o veřejnou zakázku poměrně strohé, i zde se mohou uchazeči dopustit při prokazování splnění kvalifikace1) chyby, která je bude stát možnost účastnit se zadávacího řízení. Potřebnými parametry, které musí tento specifický druh smluv splňovat, aby mohly být zadavatelem akceptovány, se budeme zabývat ve dvou pokračováních.
SUBDODAVATELSKÉ SMLOUVY PODLE ZVZ
Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZVZ) upravuje obsah subdodavatelských smluv v jediném ustanovení /§ 51 odst. 4 písm. b), jež uvádí, že ze subdodavatelské smlouvy »musí vyplývat závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace«/.
Dodavatelé často svou situaci komplikují tím, že formulují předmět subdodavatelské smlouvy v určitém směru nadbytečně detailně (např. definují přesné počty zaměstnanců nebo strojních zařízení, které jim subdodavatel poskytne), zatímco smlouva neobsahuje jednoznačný závazek subdodavatele poskytnout plnění, věci či práva, které bude moci dodavatel využít při plnění veřejné zakázky. Plnění veřejné zakázky má často komplikovaný předmět a zadavateli tak nemusí postačovat úzce vymezený závazek subdodavatele, resp. z hlediska dodržení pravidel ZVZ je zadavatel povinen takovou nekonzistentní subdodavatelskou smlouvu neakceptovat.
Nicméně platí, že zadavatelé by měli k posuzování přijatelnosti subdodavatelské smlouvy přistupovat s určitou velkorysostí odůvodněnou tím, že ze zadávací dokumentace nemusí být zcela jasné, které detailní činnosti bude nutné při plnění zakázky zajistit. Proto je zcela na místě závazek subdodavatele formulovat co nejobecněji (zejména v rámci užšího řízení nebo jednacího řízení s uveřejněním mají uchazeči před prokázáním splnění kvalifikace k dispozici pouze hrubě načrtnuté obrysy o skutečném předmětu veřejné zakázky).
Zadavatelé by tedy neměli zákonné požadavky na subdodavatelské smlouvy vykládat restriktivně ve vztahu k obsahu či formě subdodavatelské smlouvy a vylučovat uchazeče čistě z formálních důvodů tam, kde lze dovodit jasný úmysl smluvních stran vyhovět požadavkům § 51 odst. 4 ZVZ.
Případná náprava textu subdodavatelské smlouvy na základě dodatečné výzvy zadavatele (postup podle § 59 odst. 4 ZVZ) není přípustná, neboť skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě pro prokázání kvalifikace (tj. dodatky k subdodavatelské smlouvě datované po této lhůtě není možné akceptovat, pokud nějak modifikují závazek subdodavatele definovaný v § 51 odst. 4 ZVZ).
Nejvhodněji by tedy měla taková smlouva obsahovat ve své preambuli přímý odkaz na § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ (příp. explicitně parafrázovat jeho znění) a přesné pojmenování veřejné zakázky, které se závazek vyplývající z takové smlouvy týká. Přesné vymezení závazku subdodavatele není nutné ve smlouvě detailně konkretizovat (často ani není přesná definice závazku v okamžiku uzavření takové smlouvy dodavateli známa), subdodavatelská smlouva bude nejčastěji smlouvou o smlouvě budoucí (tj. bude obsahovat závazek uzavřít podrobnou smlouvu v případě, pokud hlavní dodavatel zakázku získá), příp. bude smlouvou s odkládací podmínkou (účinnost smlouvy závisí na přidělení zakázky dodavateli).
ZÁKAZ OMEZOVAT PROKAZOVÁNÍ SPLNĚNÍ KVALIFIKACE
Často se lze při přípravě zadávací dokumentace setkat s požadavkem zadavatelů, aby dodavatel nemohl v části plnění veřejné zakázky, ve které zadavatel nepřipustil možnost využití subdodavatele, použít k prokázání kvalifikace subdodavatele.2) Judikatura se však k této otázce postavila jednoznačně - zadavatel takovou možnost omezovat dodavatele nemá, tj. vždy je třeba dodavateli umožnit prokázání profesní a technické kvalifikace s využitím subdodavatele.3)
V praxi se tedy může paradoxně stát, že uchazeč prokáže kvalifikaci za pomoci subdodavatele, nicméně nebude oprávněn za pomoci tohoto subdodavatele zakázku plnit, neboť v konkrétní věcně vymezené části předmětu veřejné zakázky nebudou subdodávky umožněny. Proto je subdodavatelská smlouva tak důležitá, neboť jejím prostřednictvím je hlavní dodavatel oprávněn disponovat přímo zdroji subdodavatele (potenciál subdodavatele splývá s potenciálem dodavatele a tvoří s ním jednotu). Dodavatel a subdodavatel, s jehož pomocí dodavatel prokázal kvalifikaci, se tak stávají v rámci plnění veřejné zakázky pomyslným Polluxem a Kastorem, kteří jsou symbolem vzájemně spolupracujícího sourozenectví.
Ve světle citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu je třeba ZVZ interpretovat tak, že pokud dodavatel plní zakázku prostřednictvím subdodavatele, s jehož pomocí prokázal kvalifikaci, může takovým subdodavatelem plnit i ty části veřejné zakázky, které zadavatel vyloučil z možnosti plnění subdodavatelem. Dovozuje se, že v takovém případě totiž plní zakázku přímo dodavatel, neboť je na základě závazku subdodavatele podle § 51 odst. 4 ZVZ oprávněn volně disponovat s potřebnými kapacitami subdodavatele. Dochází tak implicitně k prolomení oprávnění zadavatele omezit subdodávky formulací výhrady ve smyslu § 44 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách.
V praxi tak důsledky tohoto rozhodnutí znamenají, že tuto výhradu lze uplatnit pouze vůči subdodavatelům, s jejichž pomocí dodavatel neprokazoval kvalifikaci. Není zřejmé, zda si Nejvyšší správní soud takový důsledek svého rozhodnutí uvědomoval, neboť jím došlo k oslabení postavení zadavatele, který může ze zcela legitimních důvodů požadovat, aby zakázku plnil zejména vítězný uchazeč a nikoli třetí osoba. Fakticky by tak nyní měly existovat dvě kategorie subdodavatelů - jedni, na které lze aplikovat zákaz poskytování části veřejné zakázky, kde zadavatel subdodávky nepřipustil a druzí, na které tento zákaz uplatnit nelze.
PROKAZOVÁNÍ SPLNĚNÍ KVALIFIKACE V RÁMCI KONCERNU
Existují rovněž případy, kdy dodavatel není povinen při prokázání kvalifikace za pomoci třetích subjektů předkládat smlouvu podle § 51 odst. 4 ZVZ. Takovým případem je skutečnost, kdy dodavatel a subdodavatel tvoří podnikatelské seskupení ve smyslu § 66a zákona č. 513/1999 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.
Podle čl. 47 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, platí, že hospodářský subjekt může, je-li to nezbytné a pro určitou zakázku, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty.4) Osoby, které jsou podrobeny jednotnému řízením, mají faktickou možnost disponovat know-how, technickým, personálním, jakož i hospodářským a finančním vybavením všech členů koncernu a zejména mateřské společnosti.5)
Poznámky
1) Subdodavatelé mohou nahradit pouze splnění profesních a technických kvalifikačních požadavků hlavního dodavatele, nikoli jeho základních kvalifikačních požadavků. Vedle prokázání kvalifikace je účelem subdodavatelských smluv zajištění samotného plnění, které bude subdodavatel poskytovat zadavateli (prostřednictvím hlavního dodavatele) při realizaci smlouvy na veřejnou zakázku.
2) Podle § 44 odst. 6 ZVZ si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem.
3) Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 77/2010 ze dne 19. října 2010 uvádí: »Jak již rovněž uvedl krajský soud, podmínky prokazování části kvalifikace (a sice splnění technických kvalifikačních předpokladů) subdodavatelsky, obsažené v § 51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, nejsou vázány na míru, v níž se subdodavatel bude podílet na realizaci veřejné zakázky, popř. na vztah požadované kvalifikace k případnému dílčímu subdodavatelskému úkolu na straně dodavatele. Skutečnost, zda se příslušný zadavatelův požadavek váže k podstatné části veřejné zakázky či nikoli, není podmínkou použitelnosti § 51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách o možnosti prokazovat část kvalifikace subdodavatelsky. Ta je vázána na objektivní neschopnost dodavatele prokázat splnění určité části kvalifikace v plném rozsahu. Oprávnění uchazeče prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele není dále limitováno. Je na uchazeči, aby si rozdělení činností na straně dodavatele organizoval tak, aby mohl nést ve vztahu k zadavateli odpovědnost za řádnou a včasnou realizaci plnění, a je též na něm, aby si, byť i subdodavatelsky, zajistil k řádnému a včasnému plnění ve prospěch zadavatele podmínky. Je též na něm, aby zajistil odpovídající rozdělení odpovědnosti na dodavatelské straně. To vše nic nemění na skutečnosti, že ve vztahu k zadavateli ponese za splnění veřejné zakázky odpovědnost nadále on sám, stane-li se vítězným uchazečem, a že tedy, vyjma kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, je oprávněn zadavateli doložit splnění kvalifikačních předpokladů souhrnně za stranu dodavatelskou.«
4) Přípustnost prokázání profesní a technické kvalifikace prostřednictvím jiného člena koncernu, bez nutnosti předkládat speciální subdodavatelskou smlouvu, je založena na pravidlu formulovaném Soudním dvorem EU (dříve Evropský soudní dvůr, dále jen ESD) v Rozsudku C-176/98, Holst Italia SpA proti Comune Cagliari, ze dne 2. prosince 1999. Dodavatel je pouze povinen prokázat, že má k dispozici zdroje třetího subjektu, které jsou potřebné pro plnění veřejné zakázky. Jakým způsobem to má dodavatel prokazovat již definováno není (v praxi postačuje např. výpis z obchodního rejstříku potvrzující existenci koncernového vztahu). I když dodavatel prokazuje kvalifikaci za využití člena koncernu, právo zadavatele prověřit kvalifikaci člena koncernu v rámci zadávacího řízení tím není dotčeno.
5) Toto pravidlo formuloval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém rozhodnutí VZ S587/04 ze dne 3. února 2005. Tuto argumentaci založil na Rozsudku ESD, ze dne 14. ledna 1994 ve věci C-389/92 Ballast Nedam Gröp NV v. Belgický stát, v němž ESD dospěl k tomuto závěru o použití referencí v rámci koncernu: »Soudní dvůr prohlašuje, že směrnice (...) mají být interpretovány v tom smyslu, že úřad kompetentní pro rozhodování o žádostech pro registraci podané dominantní právní osobou skupiny má povinnost, tam kde je prokázáno, že tato osoba má k dispozici prostředky, jež patří skupině a které jsou nezbytné pro zhotovení zakázky, brát v úvahu informace o těchto společnostech (...).«
MARTIN KRAHULÍK
advokátní kancelář CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ a spol.
