Aktuální novela zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, která byla provedena zákonem č. 55/2012 Sb. a nabyla účinnosti 1. 4. 2012, přinesla podstatnou změnu v postavení veřejných zadavatelů, kteří jsou činní v oblasti vodárenství.
V dosavadním znění stanovil § 2 odst. 7, že veřejní zadavatelé, kteří vykonávají některou z tzv. relevantních (sektorových) činností specifikovaných v § 4 zákona, zadávají veřejné zakázky, které s výkonem této relevantní činnosti souvisí, podle ustanovení platných pro sektorové zadavatele. To se týkalo i výkonu relevantní činnosti dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, tj. správy či provozování veřejného vodovodu nebo dodávky vody do takového vodovodu, a písm. e), tj. odvádění odpadních vod veřejnou kanalizací za předpokladu, že subjekt zároveň vykonával některou z činností dle písm. d) zákona. Provozování kanalizace pro veřejnou potřebu bez vlastnictví či provozování vodovodu tedy relevantní činností nebylo.
Je třeba zdůraznit, že tento model vychází z evropských zadávacích směrnic, konkrétně ze sektorové směrnice 2004/17/ES a odlišný (mírnější) režim sektorových zadavatelů má svá věcná opodstatnění.
PŘÍSNĚJŠÍ ÚPRAVA, NEŽ BY VYPLÝVALO Z EVROPSKÉHO PRÁVA
Novelou však byla do § 2 odst. 7 zákona doplněna věta, která vylučuje možnost postupovat podle pravidel platných pro sektorové zadavatele právě u veřejných zadavatelů v oblasti vodárenství. Důvodová zpráva k návrhu zákona tuto změnu víceméně jen popisuje, aniž by uváděla, z jakého důvodu bylo k této zásadní změně přikročeno.
Podle neoficiálních informací cílila novela zejména na města a obce, které jsou jen vlastníkem, tedy nikoliv provozovatelem vodohospodářské infrastruktury. Bohužel však znění novely zasahuje podstatně širší okruh subjektů, přičemž vznášené připomínky v průběhu legislativního procesu nebyly reflektovány. Česká republika tak bude mít přísnější úpravu, než vyplývá z evropského práva, aniž by její dopady byly předem dostatečně analyzovány.
PŘIPRAVME SE I NA NĚKTERÉ INTERPRETAČNÍ OBTÍŽE
Je třeba také upozornit na skutečnost, že legislativní provedení změny není bezchybné, neboť zákon na mnoha místech (např. § 63 odst. 3) používá spojení »veřejný zadavatel v souvislosti s výkonem relevantní činnosti«. Mohou proto nastat interpretační obtíže, neboť veřejný zadavatel v oblasti vodohospodářství sice nově nepostupuje jako sektorový zadavatel, avšak zakázka je stále v souvislosti s relevantní činností dle § 4 zadávána. Ustanovení § 2 odst. 7 poslední věty je zřejmě třeba vykládat tak, že provádí změnu kategorizace pro veřejné zadavatele v oblasti vodárenství v rámci celého zákona, tento nesoulad by však bylo vhodné do budoucna odstranit.
DISKRIMINACE VEŘEJNÝCH PROVOZOVATELŮ?
Změnu právního režimu by snad bylo možno považovat za oprávněnou ve vztahu k subjektům, které vodohospodářskou infrastrukturu pouze vlastní a spravují (města, obce, svazky obcí, vlastnické vodohospodářské společnosti), ale její provozování je zajišťováno třetí osobou.
Novela však bez rozdílu dopadá také na subjekty, které jsou provozovateli vodovodů a kanalizací, pokud mají status veřejného zadavatele, čímž je diskriminuje oproti provozovatelům, kteří veřejnými zadavateli nejsou. Zpřísněný režim tak nelogicky zasáhne rovněž obce v samostatném modelu provozování, provozní společnosti v oddílném modelu s převahou veřejného vlastnictví a ve vlastnickém modelu a smíšené společnosti. U provozních společností s převahou veřejného vlastnictví budou navíc alespoň zpočátku vznikat spory a nejistota ohledně toho, zda takové subjekty jsou veřejným zadavatelem dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona (tzv. jinou právnickou osobou).
DOPADY, JIMŽ SE NEVYHNEME
Na jaké změny se musí tyto subjekty připravit? Nově budou muset zadávat i podlimitní veřejné zakázky v režimu zákona. Tuto zásadní změnu provází řada nových povinností, zejména z oblasti institutů, jež mají přispět k větší transparentnosti zadávacích řízení. Jedná se o povinná předběžná oznámení, odůvodnění veřejné zakázky či ex post uveřejňovací povinnosti.
Některé další změny mohou mít zásadní dopad do již nastavených modelů provozování. Jde o to, že přeřazením do kategorie veřejného zadavatele ztrácejí subjekty v oblasti vodohospodářství možnost využívat výjimky dle § 19 zákona. Zásadní dopad tak bude mít na veřejné zadavatele provozující vodovod nemožnost využít výjimku dle § 19 odst. 2 písm. c) zákona, tj. výjimky na nákup vody. Tato výjimka přitom vychází z toho, že počet zdrojů vody je omezený a soutěž o ně není možná vůbec či jen v omezeném rozsahu. Provozovatelé tak budou zřejmě nuceni využívat postupu v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona (technické důvody).
Dalším zásadním dopadem bude nemožnost využívat tzv. koncernovou výjimku dle § 19 odst. 3 zákona, která umožňovala přímé zadání provozování provozovateli, kterého příslušný zadavatel ovládal, např. obecní provozní společnosti. Veřejní zadavatelé musí nově splňovat podmínky mnohem přísnější tzv. in-house výjimky dle § 18 odst. 1 písm. e) zákona.
CO BY STÁLO ZA TO PŘÍŠTĚ UPRAVIT
Zařazení veřejných provozovatelů vodohospodářské infrastruktury do přísnějšího režimu nepovažuji za logické. Proto by do budoucna bylo vhodné upravit § 2 odst.7 zákona tak, aby v kategorii veřejného zadavatele zůstaly jen ty subjekty, které provádějí správu vodohospodářského majetku, aniž by ho provozovaly. Alternativním řešením by bylo ponechat všechny dotčené subjekty v kategorii sektorového zadavatele a stanovit jim povinnost zadávat i podlimitní veřejné zakázky. Tím by se dosáhlo sledovaného cíle, aniž by těmto subjektům byla odebrána možnost využívat některé potřebné specifické postupy (např. výjimku na nákup vody).
DAVID DVOŘÁK
MT Legal s. r. o., advokátní kancelář
Novela dopadá i na provozovatele v oblasti vodárenství se statusem veřejného zadavatele, čímž je diskriminuje oproti těm,kdo veřejnými zadavateli nejsou.
Mgr. David Dvořák, LL.M., se specializuje zejména na právo veřejného investování se zvláštním zaměřením na problematiku provozních smluv ve vodním hospodářství.
FOTO: ARCHIV
