Jak již bylo uvedeno v prvním díle článku (Moderní obec č. 2/2012, str. 48), obec může sankcionovat neoprávněná jednání uvedená v § 48 odst. 1 písm. a), f) až h) loterního zákona. V této souvislosti lze předmět správního trestání rozlišit na dvě kategorie, a to neoprávněné provozování a...
Jak již bylo uvedeno v prvním díle článku (Moderní obec č. 2/2012, str. 48), obec může sankcionovat neoprávněná jednání uvedená v § 48 odst. 1 písm. a), f) až h) loterního zákona. V této souvislosti lze předmět správního trestání rozlišit na dvě kategorie, a to neoprávněné provozování a porušení povinností osobám, které řádně neplní povinnosti vyplývající ze zákona nebo z příslušného povolení.
NEOPRÁVNĚNÉ PROVOZOVÁNÍ
První kategorii lze z všeobecného hlediska označit jako »neoprávněné provozování« /§ 48 odst. 1 písm. a)/, která se zaměřuje jak na provozovatele, tak na osoby, jež povolení k provozování nemají. Obec může uložit pokutu do výše 150 000 Kč právnické osobě, která v jejím správním obvodu provozuje loterii, tombolu nebo výherní hrací přístroj bez povolení, jež by byla oprávněna tato obec vydat, nebo je provozuje v rozporu s loterním zákonem, herním plánem nebo s podmínkami, které jí byly v povolení uloženy. Důležité je upozornit, že tato skutková podstata dopadá pouze na právnické osoby, nikoliv již na osoby fyzické, tzn. že je vyloučen postih za neoprávněné provozování loterie, tomboly nebo výherního hracího přístroje fyzickou osobou.
Tento závěr koliduje s výše uvedeným širším pojetím provozovatele. Je tomu z toho důvodu, že s ohledem na základní pravidla správního trestání, kterými jsou zásada zákonnosti a určitosti skutkových podstat správních deliktů, je nutné se přiklonit k závěru, že postihovat neoprávněná jednání fyzických osob není možné. K tomu, aby mohly být tyto osoby podle této skutkové podstaty postihovány, by bylo zapotřebí explicitní vyjádření přímo v zákoně, neboť podle základních zásad musí adresáti příslušné právní normy vědět, jakého správního deliktu se mohou dopustit, tj. musí zde být předvídatelnost, aby se mohli danému jednání vyhnout. Navíc lze i v rámci správního trestání použít základní zásadu běžně uplatňovanou v trestním právu, podle níž není možné rozšiřovat podmínky trestní (zde tedy správní) odpovědnosti v neprospěch pachatele.
CO LZE POVAŽOVAT ZA NEOPRÁVNĚNÉ PROVOZOVÁNÍ
Skutková podstata v § 48 odst. 1 písm. a) loterního zákona vyjmenovává, jaké druhy loterií a jiných podobných her mohou být sankcionovány při jejich neoprávněném provozování. Jak jsme již uvedli, obec může sankcionovat neoprávněné provozování loterie, tomboly nebo výherních hracích přístrojů (VHP). Výklad pojmu »tombola« nečiní v praxi potíže s ohledem na určitost ustanovení § 2 písm. b) loterního zákona. Pojem »výherní hrací přístroj« obsažený v ustanovení § 48 odst. 1 písm. a) je s ohledem na závěry obsažené v nálezu Ústavního soudu nutné vykládat ve smyslu užší definice VHP obsažené v ustanovení § 17 odst. 1 loterního zákona. Této skutečnosti odpovídá použité spojení »bez povolení, které by byla oprávněna tato obec vydat«. Jelikož Ústavní soud potvrdil, že povolování interaktivních videoloterních terminálů je v pravomoci Ministerstva financí, není možné, aby obec sankcionovala neoprávněné provozování těchto terminálů. Nejširší a tudíž i nejproblematičtější vymezení skýtá pojem »loterie«.
Ustanovení § 2 loterního zákona demonstrativním výčtem stanovuje, co je z hlediska veřejnoprávní úpravy považováno za loterii a jinou podobnou hru, přičemž pod jednotlivými písmeny daného ustanovení jsou uvedeny konkrétní loterie nebo jiné podobné hry. V tomto širším pojetí by pod pojem »loterie« spadaly jak uvedené tomboly a VHP, tak ostatní druhy loterií nebo jiných podobných her včetně loterií spotřebitelských. Vzhledem k vymezení skutkové podstaty, která vyjmenovává jednotlivé druhy loterií nebo jiných podobných her, na něž dopadá, lze však přisvědčit spíše závěru, že zákonodárce měl v úmyslu postihovat výslovně vyjmenované druhy loterií a jiných podobných her, a za loterii v daném kontextu musí být považovány pouze ty druhy sázkových her, které jsou pod jednotlivými písmeny ustanovení § 2, potažmo § 1 odst. 5, označeny jako loterie. V této kategorii bude možné postihovat i neoprávněné provozování spotřebitelských loterií, přestože u nich příslušný orgán nevydává povolení, avšak jejich případné provozování je v rozporu s loterním zákonem, na které skutková podstata již dopadá.
CO LZE SANKCIONOVAT
Ustanovení § 48 odst. 1 písm. a) umožňuje obci sankcionovat právnickou osobu při nesplnění alternativních jednání, a to provozování bez povolení, provozování v rozporu s loterním zákonem, herním plánem nebo s podmínkami, které byly této právnické osobě uloženy v povolení. Zatímco první dvě alternativní jednání, tj. provozování uvedených loterií a jiných podobných her bez povolení či v rozporu s loterním zákonem, nepřináší v praxi výraznějších problémů, v souvislosti s posledně uvedeným alternativním jednání se lze v aplikační praxi setkat s dalším teoreticko-právním problémem, spočívajícím konkrétně v možnosti postihnout porušení povinností vyplývajících z návštěvního řádu. Jedná se zejména o případy, kdy obec sankcionuje porušení podmínek uložených v povolení spočívající v nedodržení provozní doby stanovené v návštěvním řádu herny nebo místa se zvláštním provozním režimem, kde jsou provozovány výherní hrací přístroje.
Návštěvní řád je interním předpisem provozovatele upravujícím chod provozoven a pravidla chování osob nacházejících se v prostorách dané provozovny, tzn. zavazuje jak zaměstnance provozovatele, tak další osoby, které tuto provozovnu navštíví. Pro objasnění výše uvedeného teoreticko-právního problému je klíčové objasnit povahu návštěvního řádu ve vztahu k vydávanému povolení. Více než dvacetiletá praxe povolovacího procesu VHP na úrovni územně samosprávných celků měla za následek značnou diferenciaci těchto individuálních správních aktů, a tudíž nemožnost jednoznačně odpovědět na výše uvedenou otázku. Přestože povolení splňují veškeré náležitosti kladené zákonem na správní akt, každá obec vytváří své vlastní povolení, které se může lišit vnitřní konstrukcí a stanovením podmínek. V některých případech povolující orgán návštěvní řád vůbec neschvaluje a odkazuje na dodržování povinností vyplývajících z loterního zákona a dalších právních předpisů, případně je v povolení výslovně řečeno, že provozovatel je povinen dodržovat příslušnou obecně závaznou vyhlášku, kterou obec reguluje zákonem určené druhy loterií nebo jiných podobných her na svém území, co do rozsahu místního, tak i časového. V jiných případech povolující orgán schvaluje návštěvní řád a v této souvislosti se jedná o jeden ze základních samostatných dokumentů provozovatele, který však i přes skutečnost, že podléhá schvalovacímu procesu, není součástí veřejnoprávního povolení (viz Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 122/2007-52). Z tohoto pohledu je návštěvní řád pouze podroben schvalovacímu režimu ze strany povolujícího orgánu. Z vydaných povolení pak běžně vyplývá povinnost provozovatele předkládat ke schválení povolujícímu orgánu jeho veškeré změny. Návštěvní řád je považován za interní předpis obecné povahy, neboť obsahuje obecně formulovaná pravidla pro provoz provozoven a chování návštěvníků, přičemž konkrétní provozní doby se na jednotlivých provozovnách liší.
V tomto ohledu lze dospět k závěru, že změnou návštěvního řádu, jež je třeba podrobit procesu schválení, které příslušné povolení upravuje, bude pouze změna obecných pravidel návštěvního řádu, nikoli každá změna provozní doby v jednotlivých provozovnách. Návštěvní řád tedy v této souvislosti není transponován do veřejnoprávního povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry, přičemž povolení v praxi ani nezakotvuje povinnost dodržovat pravidla provozu provozovny stanovená v návštěvním řádu. Z tohoto důvodu není možné, aby se provozovatel dopustil porušení podmínek, které mu byly v povolení uloženy, jejichž porušení vyžaduje skutková podstata uvedená v § 48 odst. 1 písm. a) loterního zákona.
V daném případě by však bylo možné podle konkrétních okolností sankcionovat nepodrobení návštěvního řádu schvalovacímu procesu při jeho změně, přičemž by se však muselo jednat o změnu obecných pravidel ve výše zmíněném smyslu.
Porušení návštěvního řádu může být v rámci správního trestání sankcionováno pouze v případě, že povinnost, která byla porušena a za níž se pokuta ukládá, je současně zakotvena buď v loterním zákoně, případně v herním plánu, či povolení vydaném povolujícím orgánem. Sankci podle loterního zákona za porušení návštěvního řádu by bylo možné uložit tehdy, pokud by porušení návštěvního řádu vyplývalo přímo z loterního zákona, nebo pokud by se návštěvní řád stal součástí povolení1) nebo herního plánu (viz Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 81/2007-54 ze dne 28. 11. 2007). Loterní zákon návštěvní řád blíže neupravuje, s výjimkou ustanovení § 4c písm. b), kde se uvádí, že mimo provozní hodiny stanovené v návštěvním řádu schváleném povolujícím orgánem, je provozování sázkových her uvedených v § 2 písm. f) až i) zakázáno. Ze zákona je tedy přímo postižitelné jednání provozovatele spočívající v tom, že uvedené hry provozuje nad rámec provozních hodin, které má stanoveny v návštěvním řádu schváleném povolujícím orgánem.
DALŠÍ SKUTKOVÉ PODSTATY PODROBENÉ SANKČNÍMU POSTIHU
Druhou kategorii sankcionování ze strany obcí lze vztáhnout na porušení povinností osobám, které řádně neplní povinnosti vyplývající ze zákona nebo z příslušného povolení /§ 48 odst. 1 písm. f) až h)/. V těchto případech smí sankcionovat pouze orgán státního dozoru, tj. i obec za podmínky, že předmětné rozhodnutí bylo vydáno v její pravomoci. Správnímu trestání mohou být podrobeny jednak osoby, které jsou k provozovateli v pracovněprávním, členském nebo obdobném poměru, jednak osoby, které jsou v povolení uvedeny jako osoby odpovědné za dodržování zákazu hry osob mladších 18 let. Skutkové podstaty vztahující se k posledně uvedeným osobám jsou nově koncipovány společenskou škodlivostí, kdy výše pokuty je odstupňována podle pořadí prokazatelného časově odlišného porušení tohoto zákazu. V konkrétním případě to bude znamenat, že pokud osoba odpovědná za dodržování zákazu hry osob mladších 18 let zpřístupní osobě mladší 18 let možnost účastnit se loterie nebo jiné podobné hry uvedené v povolení, bude »napoprvé« sankcionována mírnější pokutou, než v případě následného a časově odlišného zjištění porušení tohoto zákazu.
SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ O ULOŽENÍ POKUTY
Vlastní proces správního trestání bude podléhat režimu správního řízení, v němž se jednak uplatní příslušná ustanovení loterního zákona, jednak obecný právní předpis upravující správní řízení (viz zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů) podle ustanovení § 45 odst. 1 loterního zákona. Správní řízení o uložení pokuty bude zahajováno z moci úřední dnem, kdy příslušný orgán oznámí zahájení řízení účastníkovi, tj. osobě, která se dopustila neoprávněného jednání a má být sankciována. V průběhu tohoto správního řízení musí být dodržena veškerá procesní ustanovení, včetně dodržení práv zaručených účastníkovi řízení v rámci obecného správního řízení. V případě, že správní řízení povede k uložení pokuty, je nezbytné ve výroku rozhodnutí vymezit konkrétně a jasně příslušnou skutkovou podstatu, na základě níž je pokuta ukládána. Důležité je náležitě a přesně označit právní normu, na jejímž základě je pokuta ukládána. Pokud by došlo k chybnému označení, ať už zákona nebo jen paragrafu zákona, vedla by tato situace k aplikaci nesprávné právní normy a takové rozhodnutí by bylo v souladu se základními ústavními principy, zejména s principem zákonnosti, shledáno jako nezákonné (viz Rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 113/2006 ze dne 25. 5. 2007).
V případě ustanovení § 48 odst. 1 písm. a) loterního zákona, jež obsahuje tři varianty možného postihu, bude nezbytné ve výroku uvést, které z alternativních jednání bylo shledáno jako neoprávněné (provozování bez povolení, provozování v rozporu s loterním zákonem, provozování v rozporu s herním plánem, nebo zdali se jedná o provozování v rozporu s podmínkami uloženými v povolení) a v čem toto neoprávněné jednání konkrétně spočívá, tzn. je třeba uvést, kterých konkrétních porušení se subjekt dopustil. Podstatou je vymezit osobu (pachatele) a skutek takovým způsobem, aby je nebylo možné zaměnit s osobou nebo skutkem jiným.
TRESTÁNÍ PODLE PŘESTUPKOVÉHO A TRESTNÍHO ZÁKONA
Vedle loterního zákona může obec ukládat sankce podle zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen »zákon o přestupcích«). V současné době je tento zákon postaven na individuální odpovědnosti fyzických osob, tzn. že není možné podle něj postihovat osoby právnické. Ustanovení § 6 tohoto zákona však stanovuje, že za porušení povinnosti uložené právnické osobě odpovídá podle tohoto zákona ten, kdo za právnickou osobu jednal nebo měl jednat, a jde-li o jednání na příkaz ten, kdo dal k jednání příkaz.
Podle ustanovení § 53 zákona o přestupcích obce projednávají mimo jiné přestupky proti pořádku ve státní správě ve věcech, které jsou jim svěřeny, přestupky proti pořádku v územní samosprávě, a přestupky proti veřejnému pořádku. V oblasti loterií a jiných podobných her se v praxi objevují případy sankčního postihu podle § 46 odst. 2 zákona o přestupcích, který stanovuje, že přestupkem proti pořádku ve věcech územní samosprávy je porušení povinností stanovených v obecně závazných vyhláškách obcí a krajů vydaných na úseku jejich samostatné působnosti.
Loterní zákon upravuje pravomoc obcí prostřednictvím obecně závazných vyhlášek regulovat určené druhy loterií a jiných podobných her na svém území, konkrétně místo a čas jejich provozování. V případě, že by obecně závazná vyhláška nebyla respektována, bylo by možné využít sankční postih podle uvedeného ustanovení. Na zřeteli však vždy musíme mít, že vést přestupkové řízení a uložit sankci lze jen fyzické osobě, nikoliv provozovateli, který je osobou právnickou. V praxi se aplikace tohoto sankčního postihu objevila v situaci, kdy Ministerstvo financí vydalo povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry, jež se dostalo do rozporu s obecně závaznou vyhláškou obce, která na předmětnou loterii nebo jinou podobnou hru dopadá. Takový sankční postih však není možný, a to z důvodu, že provozovatelé disponují platným rozhodnutím Ministerstva financí a jednají tak v souladu se zásadou presumpce správnosti správních aktů, tj. v důvěře v existující a dosud platné akty státu (viz nález Ústavního soudu ČR sp. zn. Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. 10. 20111).
Na závěr považujeme za vhodné zmínit situaci, kdy správní trestání nevede k zamýšlenému cíli a osoba, která se správního deliktu dopouští, od svého neoprávněného jednání neustoupí, resp. v něm pokračuje. Pokud obec využije možnosti sankčního postihu podle loterního zákona, která však nebude účinná, může obec orgánům činným v trestním řízení podat podnět (trestní oznámení) o skutečnostech nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin neoprávněného provozování loterie nebo podobné sázkové hry podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen »trestní zákoník«). Orgán činný v trestním řízení je povinen tento podnět prověřit. Podle současné teorie trestního práva hmotného se vyžaduje naplnění zásady subsidiarity trestní represe upravené v § 12 odst. 2 trestního zákoníku, která stanovuje, že trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Tento postup přichází v úvahu zejména v případě, kdy je na území dané obce provozována zakázaná spotřebitelská loterie, která již byla postižena podle loterního zákona, přičemž je nepochybné, že opětovné uložení pokuty by nevedlo k žádoucímu cíli. V takovém případě není možné, aby orgán činný v trestním řízení konkrétní případ odložil s tím, že není naplněn požadavek zásady subsidiarity trestní represe. K trestnímu postihu však nebude stačit pouze naplnění nemožnosti uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu, ale musí zde být dán určitý stupeň společenské škodlivosti, který bude způsobovat, že protiprávní jednání je takového charakteru, že je zde dán veřejný zájem na jeho trestním postihu s ohledem na fakt, že trestní právo představuje krajní prostředek nápravy neoprávněného jednání.
Poznámka
1) Návštěvní řád se stane součástí povolení v případě, kdy povolení ve své výrokové části bude ukládat provozovateli jasnou, srozumitelnou a určitou povinnost k dodržování podmínek vyplývajících z návštěvního řádu, případně je možné přímo do povolení do výrokové části napsat konkrétní podmínku z návštěvního řádu, která má být dodržována, a tudíž bude moci být její splnění vymahatelné. Naopak nebude stačit zakotvení používané v dosavadní povolovací praxi, že povolující orgán schvaluje návštěvní řád, který je nedílnou součástí rozhodnutí.
JAN ŘEHOLA
MICHAELA POBOŘILOVÁ
doktorandi Právnické fakulty UK v Praze
Shrnutí
V rámci správního trestání loterií a jiných podobných her obec může sankcionovat osoby naplňující znaky skutkové podstaty správního deliktu buď jako orgán státního dozoru podle loterního zákona, nebo jako územně samosprávný celek podle jiných právních předpisů. Správnímu postihu lze podrobit jednak provozování loterií, tj. těch loterií, které jsou takto v loterním zákoně označeny, tombol a výherních hracích přístrojů, včetně tzv. spotřebitelských loterií, bez platného povolení, nebo jsou-li tyto vyjmenované druhy loterií a jiných podobných her provozovány v rozporu s loterním zákonem, nebo s herním plánem anebo s podmínkami uloženými v příslušném povolení. V případě, že provozovatel disponuje platným povolením a předpokládá tak presumpci správnosti právního aktu vydaného orgánem veřejné správy, není možné postihovat porušení povinností, které jsou mu tímto aktem dovoleny, a to ani v případě rozporu s obecně závaznou vyhláškou. V takové situaci bude muset být zvolen právní nástroj, který povede ke zrušení vydaného správního rozhodnutí. Případný postih porušení povinností vyplývajících z návštěvního řádu je možný pouze za předpokladu, že návštěvní řád je součástí povolení nebo herního plánu, případně by jeho porušení vyplývalo přímo z loterního zákona /§ 4c písm. b) loterního zákona/. V rámci správního řízení o uložení pokuty, případně i přestupkového řízení, je nezbytné, aby osoba a skutek byly vymezeny takovým způsobem, aby je nebylo možné zaměnit s osobou nebo skutkem jiným. Nesprávné vymezení osoby, skutku nebo jeho zákonného označení může vést k nezákonnosti (případně nicotnosti) takového rozhodnutí.
Loterní zákon umožňuje obcím prostřednictvím obecně závazných vyhlášek regulovat na svém území určené druhy loterií.
ILUSTRAČNÍ FOTO: DAGMAR HOFMANOVÁ
