Při splnění určitých podmínek lze uzavřít smlouvu mezi vlastníkem vodohospodářské infrastruktury a jejím provozovatelem napřímo. To však neznamená, že takový vztah se nemusí opírat o propracovanou provozní smlouvu. Také na dodržení zákonných podmínek je třeba si u přímého zadání dát pozor.
V současnosti se velmi diskutovanou otázkou stal výběr provozovatele vodohospodářské infrastruktury v koncesním řízení podle zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), nebo v zadávacím řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen ZVZ). Právní předpisy však připouštějí, aby za splnění určitých podmínek byla smlouva mezi vlastníkem a provozovatelem uzavřena napřímo. Důležité přitom je, že tato varianta je umožněna rovněž v rámci projektů spolufinancovaných z Operačního programu Životní prostředí (OPŽP).
V případě »klasických« provozních smluv na provozování vodovodu a kanalizace, u nichž provozovatel vybírá vodné a stočné a které tudíž mají povahu koncese, je možné uplatnění jen tzv. in-house výjimky. Ta sice není v koncesním zákoně upravena, avšak vyplývá přímo z práva Evropské unie a koncesní zákon jejímu uplatnění nebrání. Naopak, využití tzv. koncernové výjimky (s méně přísnými podmínkami) koncesní zákon ani evropská legislativa u koncesí neumožňuje.
PODMÍNKY PRO UPLATNĚNÍ IN-HOUSE VÝJIMKY
Uzavření smlouvy na základě in-house výjimky předpokládá současné splnění dvou podmínek. Zadavatel musí vykonávat nad provozovatelem kontrolu obdobnou kontrole nad svými interními útvary, přičemž provozovatel zároveň musí vykonávat podstatnou část své činnosti ve prospěch kontrolujícího zadavatele.
První podmínka je vždy splněna v případě příspěvkových organizací. U obchodních společností je nezbytné, aby vlastníkem obchodního podílu byl ze 100 % veřejný zadavatel (vlastník vodovodu a kanalizace), přičemž je zcela vyloučeno i minoritní spoluvlastnictví soukromého subjektu. Novějšími rozsudky Evropského soudního dvora bylo také připuštěno spoluvlastnictví více veřejných zadavatelů (tedy například spoluvlastnictví provozovatele více obcemi).
Druhá podmínka vyžaduje, aby provozovatel vykonával provozování vodovodů a kanalizací - i jakoukoliv jinou podnikatelskou činnost - téměř výhradně ve prospěch kontrolujícího či kontrolujících vlastníků. Činnost ve prospěch třetích osob musí být pouze marginální, nahodilá, přičemž tuto skutečnost je třeba posoudit nejen z kvantitativního, ale rovněž kvalitativního hlediska. Posouzení musí být provedeno vždy při znalosti konkrétních okolností, nicméně je možno jednoznačně konstatovat, že provozovatel se nesmí účastnit nových výběrových řízení. Jak je zřejmé, směřuje in-house výjimka v podstatě pouze k vlastnickému modelu provozování.
KDY LZE PŘIPUSTIT KONCERNOVOU VÝJIMKU
Druhou možností je tzv. koncernová výjimka, která je upravena v § 19 odst. 3 až 6 ZVZ. Jak již bylo uvedeno, její použití je připuštěno pouze v zakázkovém modelu, tedy v případech, kdy provozovatel nevybírá vodné a stočné a je odměňován platbou od zadavatele (vlastníka).
Jde tedy o tzv. služební provozní smlouvy - například samostatné provozování čistírny odpadních vod (ČOV). Koncernová výjimka je podmíněna současným splněním dvou předpokladů - provozovatel musí být tzv. přidruženou osobou k zadavateli, a zároveň musí splňovat tzv. obratové kritérium. Kdo je přidruženou osobou, stanoví § 17 odst. 1 písm. h) ZVZ, přičemž zjednodušeně můžeme říci, že se jedná o subjekty v jakémkoliv vztahu ovládání podle obchodního zákoníku (tedy zejména společnosti dceřiné, ale rovněž mateřské či sesterské). Obratové kritérium je splněno, pokud provozovatel vykonával nejméně 80 % obratu v příslušném druhu veřejných zakázek (zde tedy za všechna plnění charakteru služeb) za poslední tři roky pro zadavatele, k němuž je přidružen.
Koncernovou výjimku je tedy možno využít v rámci oddílného modelu. Pro úplnost dodáváme, že společnost, která splňuje podmínky pro in-house výjimku, splňuje zároveň méně přísná pravidla koncernové výjimky.
PŘÍMÉ ZADÁVÁNÍ A UZAVŘENÍ PROVOZNÍ SMLOUVY
Přímé zadání je třeba odlišovat od otázky uzavření smluvního vztahu. Někdy se totiž nesprávně předpokládá, že v těchto vztazích není třeba provozování řešit propracovanou provozní smlouvou. Pokud odhlédneme od požadavků Operačního programu Životní prostředí, je správné nastavení práv a povinností vlastníka i provozovatele nutné mimo jiné k tomu, aby v tomto vztahu nedocházelo k poskytování nedovolené veřejné podpory.
Zejména však zkušenost z praxe potvrzuje, že v takto »blízkých« vztazích se následně řádné plnění povinností stran vymáhá daleko hůře - a potom přijde dobrá provozní smlouva velmi vhod.
JAK SE VYHNOUT ZÁKAZU PLNĚNÍ SMLOUVY
Na závěr je třeba upozornit, že přímé zadání bez dodržení zákonných podmínek může vést k uložení pokuty Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže a nově také k zákazu plnění smlouvy s následkem její absolutní neplatnosti.
Návrh na zákaz plnění smlouvy může podat ve lhůtě 6 měsíců od uzavření smlouvy konkurenční provozovatel, který by se přímým zadáním cítil poškozen. Tomuto nebezpečí se lze však vyhnout uveřejněním tzv. oznámení o dobrovolné transparentnosti ex ante v informačním systému o veřejných zakázkách (www.isvzus.cz) před uzavřením smlouvy.
DAVID DVOŘÁK
partner MT Legal s. r. o., advokátní kancelář
Nedodržení zákonných podmínek u přímého zadání může vést nejen k uložení pokuty ze strany ÚOHS, ale nově také k zákazu plnění smlouvy s následkem její absolutní neplatnosti.
Mgr. David Dvořák, partner MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, se specializuje zejména na právo veřejného investování (veřejné zakázky, koncese, projekty PPP) se zvláštním zaměřením na problematiku provozních smluv ve vodním hospodářství, ale rovněž na právo veřejné podpory, problematiku fondů EU a stavební právo.
FOTO: ARCHIV
