Dosavadní praktické poznatky naznačují, že veřejní zadavatelé často plně nedoceňují důležitost rozsahu krytí pojištění poradce (rozsahu pojistných událostí) a výši celkového limitu jeho pojistného plnění. Přitom škoda způsobená chybou poradce v administraci zadávacího řízení může být pro veřejného zadavatele velmi bolestná.
V souvislosti s pojištěním se lze zabývat celou řadou otázek. Například, nakolik je vhodné v zadávacích řízeních požadovat pojištění odpovědnosti dodavatelů za škodu způsobenou třetí osobě, a to již při zahájení zadávacího řízení ve srovnání s přesunutím takového požadavku do smluvních podmínek účinných až ve vztahu k vybranému dodavateli. Nebo opadem výluk z pojištění na další účast dodavatele v zadávacím řízení, faktickými a právními limity možnosti prokazovat požadavek na pojištění sdružením či prostřednictvím subdodavatele atd.
V tomto příspěvku bych se nicméně rád zaměřil na jiný problém související s pojištěním. K podrobnějšímu zamyšlení nad tímto problémem mě inspirovaly stále častější případy, kdy zadavateli vznikla škoda, kterou následně uplatní u svého poradce, jenž mu asistoval či přímo zajišťoval realizaci zadávacího řízení a který - podle tvrzení zadavatele - za tuto škodu nese odpovědnost.
POJIŠTĚNÍ PORADCE JE TŘEBA I VHODNĚ NASTAVIT
Škoda, která zadavateli vznikla, může spočívat v povinnosti zaplatit pokutu za porušení zákona o veřejných zakázkách (podle povahy správního deliktu až 5 % z ceny veřejné zakázky nebo až 10 mil. Kč), v horších případech představuje tuto škodu částka, kterou poskytovatel dotace z nejrůznějších evropských strukturálních fondů (ESF) odmítá zadavateli uhradit v důsledku zjištěné chyby zadávacího řízení.
Není třeba zdůrazňovat, že v době, kdy je řada veřejných zakázek více či méně kofinancována z ESF, mohou takové škody dosahovat i několik desítek či dokonce stovek milionů korun, a pro zadavatele tak mohou být velmi bolestné. Škoda způsobená poradcem může (mimo jiné) spočívat v tom, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uloží zákaz plnění uzavřené smlouvy a vybraný dodavatel (účastník takové smlouvy) bude na zadavateli uplatňovat nároky z titulu ušlého zisku a dalších škod způsobených v důsledku ukončení smlouvy.
Je proto zřejmé, že by zadavatel měl na možnost vzniku takových nepříjemných situací s předstihem pamatovat a účinně jim předcházet. Jedním z preventivních opatření je nepochybně i vhodně nastavené pojištění poradce, jehož prostřednictvím se bude zajišťovat administrace zadávacího řízení.
Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (ZVZ) umožňuje v § 55 odst. 1 písm. a) zadavateli požadovat na dodavateli předložení pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě. Takový požadavek může zadavatel vznést na dodavatele nejen v případě nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek, jejichž zadávání ZVZ primárně upravuje, ale i v případě zakázek malého rozsahu (tzn. veřejných zakázek, jejichž předpokládaná hodnota nedosahuje částky 2 mil. Kč bez DPH u veřejných zakázek na dodávky a služby, resp. 6 mil. Kč bez DPH u veřejných zakázek na stavební práce). Sledujeme-li pojištění ve vztahu k poradcům, zajišťujícím realizaci zadávacího řízení, budeme se pohybovat v úrovni veřejných zakázek malého rozsahu na služby.
POJIŠTĚNÍ PROFESNÍ ODPOVĚDNOSTI JAKO KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOPKLAD
Problematiku pojištění upravuje primárně zákon č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě a o změně souvisejících zákonů (zákon o pojistné smlouvě), ve znění pozdějších předpisů (ZPS). Pojištění odpovědnosti za škodu (někdy je rovněž označováno jako »pojištění profesní odpovědnosti«) lze podle zákona o pojistné smlouvě sjednat pouze jako pojištění škodové. Takové pojištění si tedy poradci sjednávají pro případ vzniku jejich odpovědnosti za škodu, kterou by způsobili třetí osobě.
Smyslem požadavku na prokázání existence pojištění profesní odpovědnosti poradců (jako jednoho z ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. a) zákona o veřejnýcnh zakázkách) je tedy poskytnout zadavateli potřebnou míru jistoty, že v případě vzniku škody způsobené vadnou činností poradce, bude zadavateli taková škoda uhrazena i v případě, že by škodu nebyl schopen uhradit z vlastních zdrojů sám poradce (právě díky adekvátní výši limitu pojistného plnění hrazeného pojistitelem).
Požadovaná minimální výše (úroveň) celkového limitu pojistného plnění (LPP), popř. LPP pro jednu pojistnou událost, je stanovena primárně s ohledem na výši možné škody způsobené nekvalitním plněním poradce (výše pokuty od ÚOHS, snížení/nepřidělení dotace z ESF, ušlý zisk apod.), nikoliv s ohledem na předpokládanou hodnotu. Vezmeme-li například v úvahu administraci zadávacího řízení veřejné zakázky kofinancované z evropských strukturálních fondů, u níž v případě pochybení hrozí krácení či úplné odebrání dotace v řádech i několika stovek milionů korun, jistě nemusí být označen za neoprávněný požadavek zadavatele, aby poradce měl rovněž sjednáno pojištění s minimálním limitem pojistného plnění ve výši i několik stovek milionů korun.
POJIŠTĚNI MUSÍ BÝT I ADVOKÁTI
Z vlastní advokátní praxe vím, že na advokáty se v souvislosti s poskytováním právních služeb kladou zvýšené požadavky, i pokud jde o pojištění. V návaznosti na obecnou objektivní odpovědnost advokáta za škodu způsobenou v souvislosti s výkonem advokacie, zakotvenou v § 24 odst. 1 zákona číslo 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších právních předpisů (ZA), jsou pro výkon advokacie stanoveny i minimální limity pojistného plnění. Některé minimální LPP stanoví Česká advokátní komora stavovským předpisem, některé další minimální LPP stanoví přímo zákon o advokacii.
Například advokáti vykonávající advokacii prostřednictvím společnosti s ručením omezeným (s. r. o.) či komanditní společnosti (k. s.) musejí splňovat podmínku LPP, a to již od vzniku společnosti, minimálně ve výši 50 mil. Kč za každého společníka (v případě s. r. o.), resp. minimálně 10 mil. za každého komanditistu (v případě k. s.). Povinnost takto vysokého pojištění tedy plyne pro tuto kategorii poradců přímo ze zákona.
PTEJME SE TAKÉ NA CELKOVÝ LIMIT POJISTNÉHO PLNĚNÍ PORADCE
Zadavatel by měl při stanovení požadavku na pojištění profesní odpovědnosti klást důraz nejen na výši LPP (jež mu dodává garanci pokrytí případné škody co do finanční výše), ale zejména vůbec na to, zda se pojištění profesní odpovědnosti vztahuje na veškeré škody, k nimž by mohlo činností poradce dojít.
Jde tedy o kontrolu pojištění z hlediska vymezení pojistného nebezpečí, pojistných událostí, které jsou kryty pojištěním profesní odpovědnosti, a výluk z pojištění (tzn. pojistné události a stanovení podmínek, za kterých nevzniká pojistiteli - pojišťovně - povinnost poskytnout zadavateli pojistné plnění). Takovou kontrolu si může zadavatel provést nikoliv až v momentě posouzení kvalifikace, ale v obecné rovině klidně i předem. Jde o ověření toho, zda jsou pojistitelé vůbec schopni pojistit škodné události, ke kterým může v souvislosti s administrací zadávacího řízení dojít. Pro tyto účely mohou mít potřebné informace nejen samotní pojistitelé (pojišťovací instituce), ale i pojišťovací makléři.
Zadavatel tak může předejít nepříjemnému překvapení z toho, že jeho poradce nemá pojištěním krytu požadovanou škodu (spočívající například ve snížení či odebrání dotace z evropských strukturálních fondů nebo v ušlém zisku, který od zadavatele požaduje vybraný dodavatel z titulu neplatné smlouvy v důsledku vadného zadávacího řízení), až v okamžiku, kdy tuto škodu na svém poradci zadavatel uplatňuje.
Dosavadní praktické poznatky spíše vedou k závěru, že zadavatelé důležitost rozsahu krytí pojištění poradce (rozsahu pojistných událostí) a výši celkového limitu pojistného plnění značně podceňují. Proto je nanejvýš žádoucí problematice pojištění věnovat pozornost tam, kde si ji opravdu zaslouží.
TOMÁŠ MACHUREK
MT Legal s. r. o., advokátní kancelář
V době, kdy je řada veřejných zakázek kofinancována z evropských strukturálních fondů, škoda vzniklá zadavateli kvůli chybě v zadávacím řízení způsobené poradcem může činit i několik desítek nebo až stovek milionů korun.
Veřejný zadavatel by se vždy měl zajímat o pojištění poradce proti odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě
Poradenské společnosti, zaměřující se na poskytování služeb v oblasti veřejných zakázek, obvykle bývají pojištěny proti odpovědnosti za škodu způsobenou zadavateli. Avšak například ze zkušeností přední nezávislé pojišťovací makléřské společnosti RENOMIA vyplývá, že v řadě případů tito poradci nejsou pojištěni dostatečně. Lze se u nich totiž vcelku běžně setkat s tak nízkými limity pojistného plnění, jakož i s rozsahem pojistného krytí, že to nemůže odpovídat rozsahu poskytovaných služeb.
Žádný ze subjektů na českém pojišťovacím trhu však nedokáže poskytnout přesná data počtu pojištěných poradenských firem, resp. procenta jejich propojištěnosti. Důvodem je fakt, že tyto firmy se často nepohybují výhradně v oblasti veřejných zakázek, ale současně nabízejí i své služby podnikatelských, finančních, organizačních či ekonomických poradců. Proto ani pojistitelé, ani pojišťovací makléři nevedou žádné speciální statistiky poradců pro veřejné zakázky.
ZJISTĚTE SI, CO OBSAHUJÍ VÝLUKY POJISTNÉ SMLOUVY
Také ve společnosti RENOMIA se setkávají s obecně panující představou, že z pojištění odpovědnosti za škody jsou kryty veškeré zadavatelovy »vícenáklady«, které zadavatel musí v souvislosti s činností pojištěného vynaložit. Jenže tak tomu není. Pojištění se vztahuje pouze na případy škody, za které pojištěný právně odpovídá - tedy když jsou naplněny veškeré znaky odpovědnosti za škody. Zjednodušeně řečeno, vznikla-li zadavateli škoda v přímém důsledku porušení povinnosti na straně poradce. A z těchto případů se pak pojištění vztahuje pouze na ty, které nejsou uvedeny ve výlukách pojistné smlouvy.
Zatímco s prvně zmíněnou skutečností nelze cokoliv udělat, neboť vyplývá ze samotného předmětu pojištění, některé výluky z pojištění lze smluvně upravit odchylně od pojistných podmínek. V tom pak lze spatřovat zejména úlohu pojišťovacího makléře, který by měl být schopen správně nastavit požadovaný rozsah pojištění.
ZÁKON TO VÝSLOVNĚ NEUKLÁDÁ, ALE VY POJIŠTĚNÍ VYŽADUJTE
Veřejný zadavatel může - ale také nemusí požadovat na dodavateli předložení pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě. Konkrétně v ust. § 55 odst. 1 písm. a) zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, se praví: »K prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele může veřejný zadavatel požadovat předložení jednoho či více z těchto dokladů: a) pojistnou smlouvu, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě.«
Veřejní zadavatelé by u poradců, kteří pro ně vykonávají poradenské služby, rozhodně měli vyžadovat pojištění. Toto pojištění však musí vykazovat parametry odpovídající rozsahu těchto služeb. Nelze se proto spokojit pouze s konstatováním, že poradce je pojištěn na odpovědnost za škodu s určitým limitem plnění. Kromě limitu pojistného plnění by zadavatel měl mít přehled též o sjednané spoluúčasti (tj. o částce, kterou pojišťovna nehradí), stejně jako o rozsahu pojištění. Podstatné je zejména krytí tzv. čistých finančních škod (což jsou veškeré škody kromě škody na zdraví a na majetku), - a také zahrnutí krytí pokut uložených v důsledku vadného poradenství. Ačkoli si bez těchto složek nelze »funkční« pojištění poradce představit, lze se v praxi, jak potvrzují i odborníci ze společnosti RENOMIA, s takovým pojištěním často setkat. Pojistná smlouva, která tyto náležitosti nenaplňuje, představuje pro veřejného zadavatele z pohledu krytí případně vzniklých škod určité riziko.
NEVYNUCUJTE SI VÍC, NEŽ JE TŘEBA
Na druhou stranu je však třeba i upozornit, že podmínky kladené na pojištění nesmějí být nastaveny v nepoměru ke skutečným potřebám. V této souvislosti je nutné připomenout i zásady stanovené v ust. §6 zákona č. 137/2006 Sb., podle nichž je veřejný zadavatel povinen postupovat i při výběru poradce, tedy zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Pokud by veřejný zadavatel v tomto ohledu nastavil nepřiměřeně přísná kritéria pojištění, mohlo by se v takovém jednání spatřovat porušení posledně zmiňované zásady.
Podmínky pojištění proto musí být nastaveny rozumně s ohledem na reálnou potřebu zadavatele.
/sky/
Mgr. Tomáš Machurek, partner MT Legal s. r. o., advokátní kanceláře: Veřejní zadavatelé by měli po svých poradcích pro veřejné zakázky vyžadovat pojištění profesní odpovědnosti.
FOTO: ARCHIV
Z Operačního programu Doprava byl podpořen i dálniční most v pražských Komořanech.
ILUSTRAČNÍ FOTO: FILIP JANDOUREK
