Jedním z nejdiskutovanějších ustanovení současného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen zákon) je svým postavením § 59 odst. 4. Jeho pomyslný předchůdce, tedy § 61 odst. 4 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, zakotvoval institut tzv. vysvětlení a od pojetí současného...
Jedním z nejdiskutovanějších ustanovení současného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen zákon) je svým postavením § 59 odst. 4. Jeho pomyslný předchůdce, tedy § 61 odst. 4 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, zakotvoval institut tzv. vysvětlení a od pojetí současného zákona se v lecčems odlišoval. Především byla možnost jeho využití v případě nejasností vztahujících se k nabídce uchazeče svěřena do rukou jediného subjektu, a to hodnoticí komisi (zatímco v pojetí současného zákona jde o oprávnění svěřené obecně zadavateli). Za další, ve smyslu judikatury Nejvyššího správního soudu, nebylo možné tento institut aplikovat na postup zadavatele při hodnocení kvalifikačních předpokladů. Uplatnit jej tak bylo možné pouze ve vztahu k posuzování nabídek a nikoli k hodnocení splnění kvalifikace (jako v případě současného § 59 odst. 4 zákona).
PRINCIP FAKULTATIVNOSTI
Podle znění zákona účinného do 31. prosince 2009 veřejný zadavatel mohl požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, s výjimkou případů, kdy splnění příslušné části kvalifikace nebylo dodavatelem prokázáno vůbec. Veřejný zadavatel tak mohl této možnosti využít pouze v případě, že dotčený dodavatel prokázal příslušnou část kvalifikace alespoň částečně (tj. předložil v rámci své nabídky či žádosti o účast alespoň nějakou informaci k příslušné části kvalifikace, nedošlo tak k úplnému opomenutí požadavku zadavatele). Pokud však určitou část kvalifikace tento dodavatel neprokázal vůbec (například opomněl do nabídky přiložit pojistnou smlouvu), musel být uchazeč ze zadávacího řízení bez dalšího vyloučen. Dodavatel byl (a stále je) povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem.
V současné době (tedy v rámci znění zákona účinného po 1. 1. 2010) vyznívá toto ustanovení pro uchazeče příznivěji, a to tak, že veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Došlo tak k zakotvení možnosti, aby veřejný zadavatel byl oprávněn § 59 odst. 4 aplikovat ve vztahu k prokazování kvalifikace bez ohledu na to, v jakém rozsahu a zda vůbec byla příslušná část kvalifikace dodavatelem prokázána.
Důvodem k tomuto legislativnímu kroku byla snaha zákonodárce odstranit výkladové nejasnosti spojené s podmíněním možnosti vyzvat dodavatele k doplnění dokladů alespoň částečným prokázáním splnění části kvalifikace. Kvůli obavám z možného zneužívání ze strany dodavatelů zůstal zachován princip fakultativnosti využití tohoto institutu (zadavatel je tak i nadále pouze oprávněn, a nikoli povinen této možnosti využít).
DALŠÍ PROBLEMATICKÉ OBLASTI
Odhlédneme-li od rozhodnutí, jež se vázala na část, která byla s účinností od 1. 1. 2010 odstraněna, zahrnuje § 59 odst. 4 zákona i nadále mnoho problematických oblastí, které se v minulosti staly nejednou předmětem rozhodovací praxe ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též ÚOHS).
Jedno z primárních pravidel odvoditelných z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže lze stylizovat do té podoby, že pokud zadavatel využije § 59 odst. 4 zákona, musí dotčený uchazeč prokázat, že příslušný kvalifikační předpoklad splňoval již před koncem lhůty pro podání nabídek. Jeho aplikace by měla zabránit situacím, kdy dojde k vyloučení uchazeče pro absenci jediného dokladu v nabídce, kterým sice v době podání nabídky disponoval, ale opomněl jej do nabídky přiložit. Předmětné ustanovení zákona se přitom vztahuje pouze na oblast prokazování splnění kvalifikace. Nelze jej uplatnit například v případě chybějícího podpisu smlouvy (o dílo) přiložené jako součást nabídky uchazeče.
Rozhodnutím ÚOHS byl rovněž dotčen vztah § 59 odst. 4 zákona a zásady stejného zacházení, což je jedna ze tří základních zásad zákona (spolu se zásadou transparentnosti a zákazu diskriminace). Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se vyslovil v tom smyslu, že pokud dojde k (částečnému) nesplnění kvalifikace ze strany více uchazečů v rámci jednoho zadávacího řízení, musí zadavatel vůči všem uplatnit shodný postup. Ve smyslu výše uvedeného je tedy nemožné, aby zadavatel využil předmětného institutu jen vůči jednomu z uchazečů a druhého, který rovněž splnil podmínky pro aplikaci § 59 odst. 4 zákona (tedy nedostatečně prokázal splnění určité části kvalifikace), bez dalšího vyloučil. Toto pravidlo ale nelze interpretovat v tom směru, že by byl zadavatel, jestliže mu vzniknou pochybnosti týkající se kvalifikace jednoho z uchazečů, povinen ve světle výše uvedené zásady zákazu diskriminace vyzvat i ostatní uchazeče. Pokud kvůli pochybnostem požádá jednoho z uchazečů například o doložení potvrzení příslušné správy sociálního zabezpečení, neznamená to, že tak musí učinit i ve vztahu k ostatním uchazečům (za předpokladu, že u nich takové pochybnosti nevznikly).
Co se týče vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení pro nesplnění kvalifikace, musí se zakládat na skutečném nesplnění a nikoli pouze na pochybnostech zadavatele. Je nepřípustné, aby zadavatel vyloučil uchazeče, jestliže pochybuje například o tom, zda osoba, která za takového uchazeče podepsala čestné prohlášení, je zároveň osobou oprávněnou za něj jednat. Jestliže by uchazeč prokázal, že nabídku podepsala oprávněná osoba, popřípadě doplnil nabídku o plnou moc udělenou statutárním orgánem uchazeče osobě, která podepsala čestné prohlášení, odpadl by tak důvod vyloučit tohoto uchazeče z další účasti v zadávacím řízení.
Rovněž je třeba upozornit na skutečnost, že výzva zadavatele vůči uchazeči k doplnění či objasnění kvalifikace se může zakládat pouze na takových požadavcích na kvalifikaci, které zadavatel předem stanovil v zadávacích podmínkách. Nelze například dodatečně žádat o předložení seznamu významných služeb realizovaných uchazečem, pokud nebyly požadovány již v zadávacích podmínkách.
VILÉM PODEŠVA
JIŘÍ VOTRUBEC
ROWAN LEGAL, advokátní kancelář, s. r. o.
Co se týče vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení pro nesplnění kvalifikace, musí se toto zakládat na skutečném nesplnění a nikoli pouze na pochybnostech zadavatele.
