Vlastníci vodohospodářské infrastruktury (vodovodů, kanalizací, ČOV), kteří na její výstavbu nebo rekonstrukci požádali o dotaci z Operačního programu Životní prostředí pro programovací období 2007-2013 (OPŽP), prioritní osy 1 - Zlepšování vodohospodářské infrastruktury a snižování rizika povodní, se nyní blíží k jedné z posledních, avšak neméně významných fází tohoto procesu. Tou je výběr provozovatele nové či zrekonstruované infrastruktury.
Podcenění této fáze může mít fatální dopad na získání dotace. Zároveň je zřejmé, že této problematice se dříve nevěnovala přílišná pozornost, neboť žadatelé se museli nejprve vypořádat s podáním vlastní žádosti o dotaci a následně se zadávacím řízením na zhotovitele stavby či s realizací stavby samotnou. Situaci komplikuje i skutečnost, že v České republice se dosud uskutečnilo jen velmi málo koncesních řízení obecně a z koncesních řízení týkajících se provozování vodovodů a kanalizací podle podmínek Operačního programu Životní prostředí.
Tato příloha si klade za cíl informovat čtenáře, za jakých okolností je povinen vybrat provozovatele nové či zrekonstruované infrastruktury v některém z druhů výběrových řízení a kdy je naopak možné tuto infrastrukturu svěřit provozovateli stávajícímu. Dále je jejím předmětem stručný popis postupu v těchto řízeních včetně upozornění na možná rizika. V neposlední řadě se příloha věnuje otázce provozní smlouvy, na jejímž základě bude infrastruktura provozována a která musí splnit náročné podmínky stanovené v tzv. Podmínkách přijatelnosti vodohospodářských projektů Operačního programu Životní prostředí.
PROVOZNÍ MODELY V ČR
Pro správné porozumění problematice je třeba nejprve vymezit způsoby provozování vodohospodářské infrastruktury v České republice. Obvykle se rozlišují čtyři modely:
oddílný model - vodohospodářská infrastruktura je provozována na základě provozní smlouvy uzavřené mezi vlastníkem (veřejný sektor) a provozovatelem (soukromý sektor); tento model je v ČR nejrozšířenější;
smíšený model - vodohospodářská infrastruktura je vlastněna i provozována stejným subjektem odlišným od vlastníka - obce (případně může jít o společnost společně vlastněnou obcí a soukromým partnerem);
vlastnický model - infrastruktura je provozována provozní společností, jejímž je však vlastník (obec) 100% majitelem;
model samostatného provozování - v tomto případě vlastník (obec) provozuje infrastrukturu samostatně, případně určité odborné činnosti zajišťují externí dodavatelé.
Výběr vhodného modelu provozování záleží zcela na vlastníkovi (obci), nicméně je podmíněn konkrétními okolnostmi (například tím, zda má obec pro samostatné provozování infrastruktury k dispozici příslušné odborníky, vybavení apod.).
Povinnost výběru provozovatele a dodržení dále popsaných pravidel Podmínek přijatelnosti vodohospodářských projektů OPŽP se vztahuje pouze na oddílný model!
Na vlastnický model se nevztahují Podmínky přijatelnosti, ale z hlediska výběru provozovatele je třeba posoudit, jsou-li splněny podmínky pro přímé zadání (in-house či tzv. koncernová výjimka). U samostatného provozování nesmí dojít k obcházení pravidel, tj. bude vždy zkoumáno, nejde-li o skrytý oddílný model.
PRAVIDLA OPŽP
OPŽP v oblasti vodohospodářství má ve srovnání s jinými operačními programy stanovena poměrně rozsáhlá pravidla týkající se obsahu provozních smluv, jejich délky i provedení výběrových řízení na provozovatele. Příčiny tohoto stavu jsou historické a spočívají ve skutečnosti, že Evropská komise (EK) opakovaně kritizovala české vodárenství, zejména provozní smlouvy uzavřené v průběhu privatizace v devadesátých letech minulého století. EK rovněž postupně publikovala několik dokumentů, které podle jejího názoru neuspokojivý stav popisovaly, a postupně též specifikovala požadované podmínky pro nápravu. Šlo o tzv. Zprávu ISPA 2004, Zprávu Komise 2006 a Závěrečnou zprávu DG Regio 2009.
V roce 2007 situace dospěla tak daleko, že Evropská komise podmínila schválení nového Operačního programu Životní prostředí dosažením dohody nad provozními smlouvami. Ministerstvo životního prostředí (proto tehdy připravilo dokument s názvem »Podmínky přijatelnosti vodohospodářských projektů pro Operační program Životní prostředí v programovacím období 2007 2013«, který byl předložen v srpnu 2007 Evropské komisi ke schválení. Tento dokument se pak stal přílohou č. 7 programového dokumentu OPŽP, jako »Dohoda mezi Českou republikou a Evropskou komisí na Podmínkách přijatelnosti vodohospodářských projektů pro Operační program Životní prostředí v programovacím období 2007-2013, předložených EK dne 6. srpna 2007« (dále jen Podmínky přijatelnosti). Požadavky obsažené v tomto dokumentu jsou tedy ve stávajícím programovacím období závazné a není možné se od nich odchýlit bez schválení změny Operačního programu Životní prostředí Evropskou komisí.
Ministerstvo životního prostředí a Státní fond životního prostředí (SFŽP) v návaznosti na to vytvořily celou řadu dokumentů, které musí žadatelé o dotaci respektovat. Mezi nejvýznamnější patří:
Metodika pro žadatele rozvádějící podmínky č. 7 OPŽP Podmínky přijatelnosti vodohospodářských projektů pro Operační program Životní prostředí v programovacím období 2007-2013 (dále jen Metodika);
Praktická příručka - Smluvní výkonové ukazatele v oboru vodovodů a kanalizací ČR;
Závazné pokyny pro žadatele a příjemce podpory - Operační program Životní prostředí;
Směrnice MŽP pro předkládání žádostí a o poskytování finančních prostředků pro projekty z OPŽP včetně spolufinancování ze SFŽP ČR a státního rozpočtu ČR - kapitola 315;
Manuál k Finančnímu modelu pro vlastníky a provozovatele VHI a k Vyrovnávacímu nástroji pro tvorbu cen pro vodné a stočné včetně platebního mechanismu.
Veškeré tyto dokumenty jsou volně přístupné na internetových stránkách OPŽP (www.opzp.cz).
VÝBĚR PROVOZOVATELE - KDY JE NUTNÝ?
Ne všichni žadatelé o dotaci z OPŽP, prioritní osy 1, budou povinni výběrové řízení na provozovatele provést. Jednotlivé případy se budou lišit také podle toho, zda je nutné uskutečnit výběrové řízení na celou infrastrukturu dotčeného vlastníka, nebo se výběrové řízení bude týkat pouze určité části (například nově vybudované kanalizace či intenzifikované ČOV). Tyto otázky úzce souvisejí s ekonomickou a technickou oddělitelností příslušné infrastruktury a jsou řešeny v kapitole 3 Metodiky.
Bez nároku na úplnost můžeme v zásadě rozlišit následující základní situace:
Vlastník s dosavadním provozovatelem se dohodnou na úpravě stávající provozní smlouvy podle podmínek OPŽP, a tato úprava je v souladu s právem EU a ČR - potom není nutné nové výběrové řízení a je možné získat dotace na rekonstrukci částí této infrastruktury.
Vlastník s provozovatelem se nedohodnout na úpravě stávající provozní smlouvy podle podmínek OPŽP - pak je třeba stávající smlouvu ukončit a vypsat nové koncesní řízení na nového provozovatele.
V případě tzv. oddělitelné infrastruktury (například nové vybudovaná ČOV) je možné provést samostatné výběrové řízení pouze na tuto novou část.
Jako výjimečné řešení bylo připuštěno tzv. vyjímání infrastruktury v situacích, kdy dohoda o úpravě provozní smlouvy po-dle bodu 1 není objektivně možná; vlastník má pak, při splnění celé řady podmínek, možnost určitou technicky oddělitelnou část majetku (například ČOV určenou k intenzifikaci) vyjmout a provést samostatné výběrové řízení na jejího provozovatele.
PODLE JAKÝCH PRAVIDEL JE TŘEBA PROVOZOVATELE VYBRAT?
Způsob výběru provozovatele závisí na tom, zda lze daný model provozování označit za koncesi nebo veřejnou zakázku. O koncesi jde v případě, že provozovatel získává právo na výběr vodného či stočného podle § 8 odst. 13 a 14 zákona č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích pro veřejnou potřebu a o změně některých zákonů (zákon o vodovodech a kanalizacích), v platném znění (dále jen ZoVaK), tedy například u nově vybudované kanalizace. V případě rozsáhlejších infrastruktur přitom může jít o tzv. významnou koncesní smlouvu, u které navíc platí povinnost vypracovat a schválit koncesní projekt a následně také provozní smlouvu. Pokud ovšem předpokládaný celkový příjem (diskontovaný obrat) provozovatele ze smlouvy za celou dobu její účinnosti nepřesáhne 20 mil. Kč, nemá vlastník povinnost koncesní řízení podle zákona provést. V takových případech je nicméně vlastník povinen při výběru provozovatele dodržet základní zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace neboli realizovat výběrové řízení, které však nebude koncesním zákonem regulováno (konkretizace těchto zásad je obsažena v metodickém materiálu Státního fondu životního prostředí).
O veřejnou zakázku půjde v případě, nebude-li provozovatel vybírat vodné či stočné, ale bude za provozování odměňován vlastníkem. V takovém případě se může obvykle jednat o veřejnou zakázku s přenesenými riziky podle § 156 zákona zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (ZVZ), tedy tzv. kvazikoncesi. I zde pak bude obdobně platit povinnost vypracování a schválení koncesního projektu a provozní smlouvy. V některých případech však není vyloučeno přímé zadání zakázky na základě tzv. koncernové výjimky uplatnitelné mezi osobami z jedné skupiny (holdingu) podle § 19 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách.
KONCESNÍ ŘÍZENÍ
Výběr provozovatele v koncesním řízení je nejtypičtějším případem. Soutěženy jsou tak provozní smlouvy, kdy provozovatel vodohospodářské infrastruktury vybírá vodné a/nebo stočné přímo od odběratelů. Koncesní zákon používá pojem »koncesní smlouva« pro označení jak vlastního právního vztahu, tak smlouvy uzavřené na základě koncesního řízení. V tomto článku je však pro označení právního vztahu používán obecněji zažitý pojem »koncese«.
Právní rámec
Koncesní řízení se řídí:
zákonem č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon - KZ), v platném znění (účinným od 1. 7. 2006);
prováděcí vyhláškou č. 217/2006 Sb., kterou se provádí koncesní zákon;
prováděcí vyhláškou č. 238/2006 Sb., kterou se stanoví náležitosti obsahu žádosti o předchozí stanovisko k uzavření koncesní smlouvy nebo smlouvy a ke změně uzavřené koncesní smlouvy nebo smlouvy podle koncesního zákona;
nařízením vlády č. 78/2008 Sb., kterým se stanoví finanční limity pro účely koncesního zákona, ve znění nařízení vlády číslo 474/2009 Sb.
Koncesní zákon však obsahuje velké množství odkazů na ZVZ (a to bohužel uživatelsky ne zcela příjemným a aplikačně obtížným způsobem - neodkazuje totiž na konkrétní paragrafy, nýbrž například na obdobné použití ustanovení o posouzení a hodnocení nabídek).
Specifická pravidla pro koncesní řízení nad rámec koncesního zákona a ZVZ pak obsahují dokumenty SFŽP uvedené v úvodní části tohoto článku.
DRUHY KONCESÍ
Koncese můžeme rozdělit podle tzv. předpokládaného příjmu koncesionáře do 3 kategorií. Předpokládaným příjmem koncesionáře se rozumí celkový obrat z koncesní smlouvy za dobu jejího trvání, diskontovaný podle tabulky uvedené v příloze č. 1 prováděcí vyhlášky č. 217/2006 Sb.
VÝZNAMNÉ KONCESNÍ SMLOUVY
Finanční limity předpokládaného příjmu koncesionáře pro určení, zda jde o významnou koncesní smlouvu, se liší podle druhu a případně velikosti zadavatele:
V případě významné koncesní smlouvy má zadavatel následující povinnosti navíc:
vypracování koncesního projektu;
schválení koncesního projektu příslušným orgánem;
schválení koncesní smlouvy před jejím uzavřením příslušným orgánem, přičemž toto schválení je podmínkou účinnosti této smlouvy.
Příslušným orgánem je v případě obcí zastupitelstvo, u České republiky vláda. Problematické je určení příslušného orgánu v případě »jiných zadavatelů«, kde se hovoří o »orgánu rozhodujícím o otázkách hospodaření«. Obchodní zákoník však tento termín nezná, a proto v případě obchodních společností není zcela jasné, zda se jím rozumí představenstvo či valná hromada. Obdobně to platí např. pro dobrovolné svazky obcí. Podle našeho názoru však lépe smyslu právní úpravy odpovídá schválení valnou hromadou.
PRŮBĚH KONCESNÍHO ŘÍZENÍ
Na rozdíl od zákona o zadávání veřejných zakázek koncesní zákon nerozlišuje striktně druhy zadávacích řízení, ale spíše jen 3 varianty postupu, a to koncesní řízení:
bez jednání o nabídkách,
s jednáním o nabídkách a
koncesní dialog.
Volba varianty postupu je přitom zcela na zadavateli bez jakýchkoliv omezujících podmínek (s tím, že zákon stanoví okamžik, kdy je třeba nejpozději říci, zda se bude jednání o nabídkách konat či nikoliv).
Koncesní řízení je zahajováno uveřejněním oznámení v uveřejňovacím subsystému Informačního systému o veřejných zakázkách na internetové adrese www.isvzus.cz. Jelikož koncesní řízení na uzavření provozní smlouvy (tedy na služby) nepodléhá evropským zadávacím směrnicím, není povinné uveřejnění řízení v Úředním věstníku EU (databáze TED). Zejména v případě řízení na provozování rozsáhlejší infrastruktury však lze dobrovolné uveřejnění za účelem zvýšení transparentnosti doporučit.
Na základě tohoto oznámení pak dodavatelé, kteří mají zájem, mohou podávat ve stanovené lhůtě 52 dnů písemné žádosti o účast a zároveň jsou povinni doložit požadované doklady k prokázání splnění kvalifikace.
Po otevření žádostí o účast (které je neveřejné), provede zadavatel posouzení kvalifikace a případně může (pokud tak předem stanovil v oznámení řízení), přikročit k omezení počtu zájemců, a to nejméně na 3 zájemce. Obecně je možné použít omezení podle míry splnění kvalifikace (tj. podle toho, kdo ze zájemců splnil lépe některý z požadovaných ekonomických a finančních nebo technických kvalifikačních předpokladů - tedy např. podle zkušeností provozovatele a členů jeho týmu ve spojení s jeho ekonomickou stabilitou) nebo náhodným výběrem losem. Pravidla OPŽP výslovně nehovoří o zákazu losování ve spojení s koncesním řízením obecně, avšak vzhledem k tomu, že u pravidel pro koncese malého rozsahu není tento postup povolen, lze předpokládat, že k němu nebude mít SFŽP vstřícný postoj ani u koncesní větších; v každém případě je nutno takový postup případně se SFŽP projednat.
Pokud by měl zadavatel zájem, může následně vyzvat kvalifikované zájemce k účasti v koncesním dialogu. Tento postup má své opodstatnění tam, kde zadavatel potřebuje některé uvažované podmínky plnění prodiskutovat se zájemci před finalizováním zadávací dokumentace. Jde o případy, kdy zadavatel není například objektivně schopen stanovit, jakým způsobem dojít k požadovanému cíli, anebo o případy spíše právního či finančního nastavení projektu (například se může jednat o míru rizika, kterou jsou na sebe zájemci ochotni vzít). V takovém případě vede se všemi zájemci dialog (postupem obdobným soutěžnímu dialogu podle ZVZ) a teprve po nalezení vhodného řešení na jeho základě vypracuje zadávací dokumentaci a vyzve kvalifikované zájemce písemně k podání nabídek.
Pokud se zadavatel rozhodne koncesní dialog nevyužít, přistoupí po posouzení kvalifikace a případném omezení počtu zájemců přímo k odeslání písemné výzvy k podání nabídek. Lhůta pro podání nabídek činí 40 dnů. Ve výzvě musí zadavatel mimo jiné specifikovat, zda hodlá o podaných nabídkách jednat či nikoliv.
Následně zadavatel postupuje obdobně jako v ZVZ, tj. provede veřejné otevření obálek s nabídkami, jejich posouzení (tj. kontrolu, zda odpovídají všem požadovaným parametrům) a následně hodnocení podle předem stanovených kritérií (tj. vzájemné srovnání nabídek).
Jestliže zadavatel specifikoval, že bude o podaných nabídkách jednat, je hodnocení nabídek jen předběžné a jejich pořadí se může měnit na základě jednání. Tato jednání mohou probíhat v jedné nebo více fázích, a to i písemně. Zadavatel musí ve výzvě také specifikovat, zda se jednání bude týkat jen o hodnoticích kritérií nebo připouští například jednání i o vlastním textu smlouvy.
Po ukončení jednání, respektive v případě postupu bez jednání po ukončení hodnocení nabídek, rozhodne zadavatel na základě doporučení hodnoticí komise o výběru nejvhodnější nabídky.
KVALIFIKAČNÍ KRITÉRIA
V otázkách kvalifikace odkazuje koncesní zákon v plném rozsahu na zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel je tedy povinen vyžadovat a uchazeč splnit kvalifikaci podle 4 kategorií stanovených v § 50 ZVZ, tj.:
základní kvalifikační předpoklady (ZKP);
profesní kvalifikační předpoklady (PKP);
ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady (EFKP) a
technické kvalifikační předpoklady (TKP).
Zatímco ZKP jsou plně stanoveny zákonem a PKP do značné míry determinované předmětem koncese, je stanovení EFKP a TKP ve značné míře závislé na zadavateli. Ten však vždy musí respektovat to, že kvalifikační předpoklady musí být přiměřené předmětu koncese, tj. například požadovaný obrat uchazeče musí být v přiměřené výši vůči předpokládanému obratu z provozní smlouvy. Doporučuje se maximálně ve výši zhruba dvojnásobku. Stejně tak například požadované reference a jejich objem musí odpovídat předmětu provozní smlouvy. Zároveň platí, že koncesní řízení na výběr provozovatele vodohospodářské infrastruktury je svou povahou podlimitní, proto je možné k prokázání ZKP použít čestná prohlášení, pokud zadavatel tuto možnost výslovně nevyloučí. Doporučená a naopak nevhodná kvalifikační kritéria jsou rozebrána v kapitole 7.3.1 Metodiky pro příjemce.
HODNOTICÍ KRITÉRIA
Koncesní zákon umožňuje jako jedinou možnost hodnocení podle ekonomické výhodnosti nabídky. Není tedy možný výběr jen podle jednoho kritéria, například podle výše ceny pro vodné a stočné. Zatímco koncesní zákon ponechává zadavateli poměrně volnou ruku při stanovení kritérií, pravidla OPŽP jsou naopak poměrně striktní. Povinným kritériem je proto vždy výše ceny pro vodné a/nebo stočné, jejíž váha musí být minimálně 90 % (případná odchylka musí být řádně odůvodněna). Dalšími doporučenými kritérii jsou výše smluvního pokutového bodu (s limitací hodnot dle Praktické příručky v rozmezí 10 až 50 tisíc Kč), případně některé z referenčních hodnot pro klíčové výkonové ukazatele. V každém případě musí zadavatel doložit stanovení vah analýzou, ze které vyplyne, zda hodnoty skutečně vyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky. Tedy že například nabídnutá vysoká výše smluvní pokuty skutečně je pro zadavatele, a potažmo odběratele, opravdu výhodnější, a to i při vyšší ceně pro vodné a stočné.
Obdobně jako u kvalifikačních kritérií o stanovení hodnoticích kritérií podrobně pojednává Metodika pro žadatele v kapitole 7.3.1. Jako příklady nepřípustných kritérií jsou uvedeny výše nájemného či vágní kritéria (např. kvalita projektu, výhodnost smlouvy...). Přímo ze ZVZ plyne zákaz používat pro hodnocení některá z kvalifikačních kritérií (např. reference).
UZAVŘENÍ SMLOUVY
Po rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a odeslání tohoto oznámení běží 15denní lhůta pro podání námitek proti tomuto rozhodnutí, po kterou smlouva nesmí být uzavřena. Zde je rovněž třeba připomenout, že smlouvu je třeba podepsat ve znění, v jakém byla součástí nabídky, případně ve změnách dohodnutých během jednání. Další následné změny již nejsou přípustné.
Po uplynutí lhůty pro podávání námitek si musí zadavatel (obec či subjekt, jehož jsou obce členy, společníky apod.) podle KZ vyžádat předchozí stanovisko Ministerstva financí k uzavření koncesní smlouvy. Žádost musí mít náležitosti stanovené vyhláškou č. 238/2006 Sb. a ministerstvo má na její vyřízení 60 dnů s tím, že nevyjádření v této lhůtě znamená souhlas. Koncesní zákon poněkud paradoxně nevyžaduje, aby stanovisko bylo kladné, avšak jeho vyžádání je podmínkou platnosti smlouvy, proto je třeba jeho získání nepodceňovat.
Uzavřené koncesní smlouvy se zapisují do rejstříku vedeného MMR jako součásti Informačního systému o veřejných zakázkách (www.isvz.cz). Pro zápis se použije formulář, který je přílohou č. 3 vyhlášky č. 217/2006 Sb.
KONTROLA ŘÍZENÍ ZE STRANY SFŽP
Pro správné provedení koncesního řízení v rámci OPŽP není důležité jen dodržet všechna relevantní ustanovení koncesního zákona a zákona o veřejných zakázkách, ale také všechny povinnosti vyplývající z příslušných dokumentů SFŽP, které se vztahují ke kontrolní činnosti SFŽP, respektive jeho ingerence v řízení. Tuto kontrolní činnost lze rozdělit do 4 následujících fází:
1. Před zahájením řízení: Koncesní řízení nelze zahájit bez souhlasu SFŽP s předloženými podklady. Kontrola se v této fázi týká koncesního projektu, jeho schvalovací procedury a kvalifikační dokumentace.
2. V průběhu řízení: Zadavatel má povinnost oznamovat SFŽP jednání komisí a umožnit mu účast na jejich jednání. Fond také kontroluje výzvu k podání nabídek a koncesní dokumentaci.
3. Po skončení řízení (před podpisem smlouvy): Provozní smlouvu nelze podepsat bez souhlasu SFŽP s výběrovým řízením. Ke kontrole se předkládá dokumentace koncesního řízení, včetně stanoviska Ministerstva financí a dokladu o schválení smlouvy příslušným orgánem (zastupitelstvem).
4. Soulad uzavřené smlouvy s výsledky řízení: V poslední fázi SFŽP kontroluje, zda uzavřená provozní smlouva odpovídá předložené nabídce a výsledkům jednání.
KONCESE MALÉHO ROZSAHU
V případě koncesí s předpokládaným příjmem do 20 mil. Kč bez DPH za dobu trvání koncesní smlouvy není zadavatel povinen provést koncesní řízení podle části druhé koncesního zákona (ostatní části KZ se tedy uplatní i v tomto případě). Zadavatel je však podle § 3a koncesního zákona povinen dodržet základní zásady, tj. transparentnost, nediskriminaci a rovné zacházení. Tyto principy byly pro OPŽP konkretizovány v dokumentu »Podmínky pro zadávání koncesních smluv malého rozsahu«, které jsou obsaženy v kapitole 5.3 Závazných pokynů pro žadatele a příjemce podpory.
Zadavatel je povinen zahájit řízení:
oznámením o zahájení koncesního řízení malého rozsahu, které musí být uveřejněno na webových stránkách zadavatele a jeho úřední desce; v případě svazku obcí také v každé obci svazku (pravidla neřeší otázku jiných právnických osob, nicméně zde lze doporučit analogickou aplikaci); a zároveň
odesláním oznámení nejméně 3 zájemcům, kteří nesmí být propojenými osobami.
Na rozdíl od koncesního zákona je možno použít jednofázové i dvoufázové řízení. Pro posouzení kvalifikace musí zadavatel jmenovat minimálně tříčlennou komisi a vyhotovit o něm písemný protokol. Podmínky výslovně zakazují použít pro omezování počtu zájemců losování. Následuje fáze »hodnocení«, která zahrnuje otevírání obálek, jejich posouzení a nakonec hodnocení podle hodnoticích kritérií. Výsledkem této fáze je protokol o posouzení hodnocení.
Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky činí na základě doporučení hodnotící komise zadavatel. Ačkoliv to Podmínky výslovně neuvádí, platí i pro koncese malého rozsahu povinnost vyžádat si předchozí stanovisko Ministerstva financí k uzavření smlouvy, které je podmínkou platnosti smlouvy.
ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ PODLE ZÁKONA O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH
V případě provozních smluv, u kterých provozovatel z povahy věci nemůže vybírat vodné nebo stočné a úplatu provozovateli hradí přímo vlastník (například samostatně provozované čistírny odpadních vod či úpravny vody), bude výběr provozovatele probíhat podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění - ZVZ.
Přitom v případě postupu podle ZVZ platí, že zadavatel v oblasti tzv. relevantních činností (ať již jde o zadavatele sektorového, nebo zadavatele veřejného, který vykonává relevantní činnosti a postupuje tak podle pravidel pro sektorové zadavatele) postupuje podle ZVZ pro tzv. nadlimitní veřejné zakázky. Pro veřejné zakázky na služby činí tento limit 10 020 000 Kč bez DPH.
Jestliže hodlá žádat o podporu v rámci tohoto operačního programu, musí se zadavatel vedle ZVZ řídit rovněž dokumenty OPŽP, které byly uvedeny v úvodní části tohoto textu. V řadě situací stanoví tyto dokumenty specifické povinnosti nebo upřesňují či zpřísňují některé prvky zadávacího řízení podle ZVZ.
DRUHY ŘÍZENÍ
Pro správnost postupu podle pravidel ZVZ je primární zvolit správné zadávací řízení. V případě provozních smluv lze využít zejména dva základní druhy řízení - otevřené nebo užší. Dalšími druhy zadávacích řízení, kterých může sektorový zadavatel teoreticky využít, jsou jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění. Zatímco běžně podle ZVZ může sektorový zadavatel zvolit jednací řízení s uveřejněním jako jedno ze základních řízení, v případě provozních smluv spolufinancovaných v rámci OPŽP musí zadavatel použití jednacího řízení s uveřejněním předem projednat se SFŽP. Jednací řízení bez uveřejnění je výjimečným druhem řízení, pro jehož použití vždy musí existovat specifické důvody stanovené ZVZ. Protože pro případy, kdy zadavatel žádá o kofinancování z OPŽP, jsou podstatná první dvě zmiňovaná řízení, tj. otevřené a užší, budeme se dále zabývat jen jimi.
Volba otevřeného nebo užšího řízení záleží čistě na praktickém posouzení, které z řízení je pro konkrétní případ pro zadavatele vhodnější. Hlavní rozdíly mezi těmito řízeními spočívají ve fázích jejich průběhu - zatímco otevřené řízení proběhne jako jeden celek, v němž jsou v průběhu jedné fáze posuzovány kvalifikační předpoklady i nabídky uchazečů, v užším řízení jsou odděleny dvě fáze - fáze prokazování a posuzování kvalifikace a fáze podávání, posuzování a hodnocení nabídek. Pro obě řízení platí, že o podaných nabídkách nelze s uchazečem jednat.
Obě řízení se zahajují oznámením uveřejněným na webových stránkách Informačního systému o veřejných zakázkách - uveřejňovacího subsystému (ISVZ-US) - www.isvzus.cz a Úředního věstníku EU. Již v momentě, kdy zadavatel v otevřeném řízení odesílá oznámení o zakázce do ISVZ-US, musí mít kompletně nastaveny a schváleny od SFŽP veškeré parametry řízení: lhůtu pro podání nabídek, požadavky na kvalifikaci, zadávací dokumentaci s úplným vymezením předmětu veřejné zakázky a závazným textem návrhu smlouvy, kritéria hodnocení nabídek spolu s metodou hodnocení apod. V případě užšího řízení může předkládat SFŽP ke schválení dokumenty postupně podle fází - nejprve pro fázi kvalifikační, poté pro zbývající část řízení.
V otevřeném řízení po podání nabídek proběhnou v jednom logickém sledu všechny další kroky zadávacího řízení: Zadavatel po otevření obálek a kontrole jejich úplnosti nejprve posoudí splnění kvalifikačních předpokladů, poté posoudí nabídky (tj. ověří, že nabídky byly podány v souladu se zákonnými požadavky a s obsahovými požadavky zadavatele, uvedenými v zadávací dokumentaci), vyhodnotí nabídky a na základě provedeného hodnocení rozhodne o výběru nejvhodnější nabídky.
V užším řízení proběhne nejprve fáze kvalifikační, teprve poté vyzve zadavatel kvalifikované uchazeče k podání nabídek. V kvalifikační fázi přitom zadavatel může omezit počet uchazečů, které vyzve k podání nabídky, a to nejméně na 3. Tím může ve druhé fázi regulovat počet hodnocených nabídek. Obecně existují dvě základní možnosti, které lze navzájem kombinovat. První je omezit počet uchazečů na základě jednoho nebo více použitých kvalifikačních kritérií - zde se např. nabízí použití kritéria, kterým je ověřována odbornost uchazeče. Další možností je použití náhodného výběru losem. Podobně jako u koncesního řízení se však nedá očekávat kladné stanovisko SFŽP k této metodě ani u veřejných zakázek.
Po posouzení splnění kvalifikačních předpokladů a odeslání výzvy k podání nabídek probíhá zbytek řízení jako v otevřeném řízení s tím, že zadavatel již neposuzuje kvalifikaci.
Základním předpokladem správně nastaveného zadávacího řízení je vždy především soulad požadovaného předmětu veřejné zakázky s požadavky na kvalifikaci uchazečů a s nastavením hodnoticích kritérií a hodnoticí metody. Proto je nezbytné vždy nejprve jasně vydefinovat požadované plnění a požadavky na věcný obsah nabídky. Teprve poté může zadavatel stanovit vhodný způsob hodnocení a vhodné požadavky na kvalifikaci.
KVALIFIKACE
Institut kvalifikace slouží k tomu, aby zadavatel obdržel nabídky pouze od dodavatelů, u nichž lze dovozovat, že takové plnění jsou schopni poskytnout.
Obecně pro zadavatele v sektorové oblasti platí, že si mohou stanovit jakékoli objektivní požadavky, které umožňují objektivní posouzení kvalifikace dodavatele. V případě zakázek kofinancovaných z OPŽP je potřeba počítat s povinnostmi, které běžný sektorový zadavatel podle ZVZ uplatňovat nemusí. Požadavky na kvalifikaci se tak v rámci OPŽP blíží úpravě ZVZ pro veřejné zadavatele. Přestože metodické materiály OPŽP počítají především s tím, že základní úpravou provozních smluv ve vodohospodářské oblasti jsou koncese uzavírané podle koncesního zákona (a tomu odpovídá i konstrukce metodických materiálů), je potřeba počítat s tím, že pro oblast veřejných zakázek jsou požadavky OPŽP analogické.
V souladu s pravidly určenými primárně pro veřejné zadavatele rozlišujeme 4 druhy kvalifikačních předpokladů:
základní;
profesní;
ekonomické a finanční;
technické.
Základní kvalifikační předpoklady představují souhrn informací o tom, zda dodavatel řádně plní své daňové povinnosti, není insolventní, nedopustil se určitých závažných trestných činů apod. Profesní předpoklady ověřují, zda dodavatel je z právního hlediska oprávněn poskytovat nabízené plnění (zda je zapsán v obchodním rejstříku, má příslušné živnostenské oprávnění apod.). Ekonomické a finanční předpoklady se týkají hospodářského stavu dodavatele a technické kvalifikační předpoklady se pak týkají např. minulých zkušeností dodavatele (referenční zakázky), množství disponibilních pracovníků, odborné úrovně klíčových pracovníků apod.
Základním východiskem při stanovování požadavků na kvalifikaci je přiměřenost zvolených kritérií obsahu a rozsahu zadávané veřejné zakázky. Aby zadavatelé v tomto ohledu měli vodítko, určuje Metodika pro žadatele vhodná kvalifikační kritéria a rovněž uvádí příklady kritérií zjevně nevhodných.
HODNOCENÍ NABÍDEK
Hodnocení patří k nejsložitějším částem zadávacího řízení. Hodnocení může probíhat podle dvou základních hodnoticích kritérií - nejnižší nabídkové ceny nebo ekonomické výhodnosti. V rámci kritéria ekonomické výhodnosti stanoví zadavatel dílčí kritéria. Vedle nabídkové ceny tak může hodnotit další prvky nabídky, např. číselně vyjádřitelné prvky (jako výše smluvní pokuty) nebo kritéria číselně nevyjádřitelná. Bez ohledu na typ zvoleného dílčího kritéria je nezbytné, aby zadavatel stanovil přesně veškerá hodnoticí kritéria, která hodlá v rámci zadávacího řízení použít, a také úplnou metodu hodnocení již v oznámení zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci.
V případě provozních smluv je potřeba počítat s tím, že nastavení hodnoticích kritérií je nutno projednat se SFŽP, pokud nebude zadavatel hodnotit výlučně podle nejnižší nabídkové ceny nebo v rámci základního hodnoticího kritéria ekonomické výhodnosti bude mít dílčí kritérium nabídkové ceny váhu nižší než 90 %. Jako další dílčí kritéria lze využít např. smluvních pokut (toto kritérium je v rámci OPŽP při hodnocení podle ekonomické výhodnosti vyžadováno) nebo míru plnění standardů některých klíčových výkonových ukazatelů (např. rychlost zprovoznění dodávky vody v případě jejího přerušení).
V rámci hodnoticích kritérií nelze uplatnit položky, které jsou součástí kvalifikačních předpokladů a které se týkají obecné schopnosti dodavatele poskytovat plnění, nikoli jeho konkrétní nabídky.
SPECIFICKÉ POŽADAVKY V RÁMCI OPŽP
Při zadávání veřejných zakázek v rámci OPŽP stanoví pravidla OPŽP několik zvláštních povinností navíc.
K zásadním povinnostem zadavatelů při zadávání veřejných zakázek nad rámec úpravy v ZVZ patří:
povinné předložení podkladů k zadávacímu řízení včetně návrhu smlouvy (jako součásti zadávacích podmínek) SFŽP;
oznamování termínů zasedání hodnoticí komise (ve vztahu k otevírání obálek i hodnocení nabídek) SFŽP, jehož zástupci mají právo se jednání komise účastnit;
předložení kompletní dokumentace o průběhu zadávacího řízení ke kontrole SFŽP před podpisem smlouvy;
předložení uzavřené smlouvy SFŽP;
v případě hodnocení podle ekonomické výhodnosti, chce-li zadavatel stanovit váhu dílčího hodnoticího kritéria »nejnižší nabídková cena« nižší než 90 %, je povinen předložit SFŽP odůvodnění takové nižší váhy.
KVAZIKONCESE - SPECIFICKÝ PŘÍPAD VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK
Častým způsobem pro uzavírání provozní smlouvy je v současné době kvazikoncesní model, tj. veřejná zakázka v několika znacích shodná s koncesemi. Kvazikoncesní model se však pomalu stává minulostí. Od 15. 9. 2010 bude novelou ze zákona o veřejných zakázkách i koncesního zákona vypuštěn a vztahy, které byly kvazikoncesemi, budou regulovány pouze zákonem o veřejných zakázkách. Shrňme si tedy pouze základní znaky stávajících kvazikoncesí.
Jde o veřejnou zakázku (tj. provozovatel dostává platby od zadavatele), na niž je uzavřena smlouva na dobu určitou v době trvání nejméně 5 let. V rámci nastavení vztahů mezi zadavatelem a dodavatelem (provozovatelem) nese provozovatel obdobně jako u koncesí některá rizika, která u běžných veřejných zakázek nese obvykle zadavatel - jde například o riziko funkčnosti infrastruktury. V rámci zadávání kvazikoncesních veřejných zakázek postupuje zadavatel podle některých ustanovení koncesního zákona, konkrétně:
smlouva uzavíraná v rámci kvazikoncesního vztahu musí mít náležitosti koncesní smlouvy;
pokud je hodnota projektu taková, že by se jednalo o tzv. významnou koncesní smlouvu, musí zadavatel vypracovat tzv. koncesní projekt, který následně schvaluje zastupitelstvo (je-li zadavatelem kraj nebo obec);
koncesní smlouvu vzešlou ze zadávacího (kvazikoncesního) řízení schvaluje zastupitelstvo, ke smlouvě se rovněž musí povinně vyjádřit Ministerstvo financí.
Výše uvedené vazby na koncesní zákon se již po 15. 9. 2010 nebudou uplatňovat. Jediné, co v modifikované podobě zůstane, bude souhlas Ministerstva financí. Ten se nově bude vyžadovat u všech smluv (veřejných zakázek) uzavíraných nejméně na 5 let nebo na dobu neurčitou, jejichž předpokládaná hodnota přesáhne 500 mil. Kč.
KONCERNOVÁ VÝJIMKA
Ne vždy je v rámci pravidel ZVZ zadavatel nucen postupovat podle zákona. V určitých specifických situacích se uplatní výjimky. V takové situaci je pak možno zadat veřejnou zakázku přímo určitému dodavateli. V praxi k nejčastějším případům v sektorové oblasti patří tzv. koncernová výjimka podle § 19 odst. 3 až 6 ZVZ. Uvedená výjimka se vztahuje na uzavírání smluv mezi tzv. přidruženými osobami.
Podle této úpravy nemusí sektorový zadavatel postupovat v souladu se ZVZ v případě, že zadává veřejnou zakázku přidružené osobě. Za tu se považuje osoba, vůči které je zadavatel ovládající nebo ovládanou osobou podle obchodního zákoníku, nebo osoba, která je společně se zadavatelem ovládána jinou osobou. Jde tedy o vzájemné vztahy mateřských a dceřiných společností.
Vedle těchto formálních vazeb je potřeba, aby bylo splněno ještě kritérium reálných vazeb vyjádřené obratem. Výjimku lze totiž použít pouze tehdy, pokud je v rámci činnosti přidružené osoby alespoň 80 % jejího průměrného obratu za poslední 3 roky, týkajícího se příslušných dodávek, služeb nebo stavebních prací (tj. za plnění odpovídající některému z těchto 3 druhů veřejných zakázek, u provozních smluv tedy služeb), dosaženo poskytováním takových dodávek, služeb nebo stavebních prací osobám, vůči nimž je tato osoba osobou přidruženou.
Koncernovou výjimku však bude podle zatím neoficiálních informací možné zřejmě využít jen u infrastruktury oddělené (tedy např. nově vybudované ČOV), zatímco v případě infrastruktury vyňaté je zřejmě záměrem aplikaci koncernové výjimky v rámci OPŽP výslovně vyloučit.
JAK NAPSAT DOBROU PROVOZNÍ SMLOUVU
Jak již bylo řečeno úvodem, příprava dobré provozní smlouvy je jednou z podmínek pro přiznání dotace v rámci OPŽP pro žadatele, jejichž vodohospodářská infrastruktura má být provozována v oddílném modelu, tj. formou smlouvy s provozovatelem. Je třeba také připomenout, že tato pravidla platí bez ohledu na velikost příslušné infrastruktury. Města a obce žádající o dotaci by se měly alespoň rámcově orientovat ve formálně právních požadavcích kladených MŽP a SFŽP na vodohospodářské provozní smlouvy a posoudit, zda jsou schopny připravit odpovídající provozní smlouvu vlastními silami či zda nevyužít alespoň v některých otázkách odborné právní či ekonomické konzultace.
Základním východiskem při přípravě provozní smlouvy by měl být český právní řád. Provozní smlouva je upravena v ustanovení § 8 odst. 2 zákona ZoVaK. Je však třeba v této souvislosti konstatovat, že ZoVaK neupravuje provozní smlouvu jako určitý smluvní typ a neobsahuje žádné obsahové náležitosti provozní smlouvy. Za této situace si pak praxe obsahově pomáhá smlouvou o nájmu, případně smlouvou nepojmenovanou (inominátní) v režimu občanského nebo obchodního zákoníku.
Při přípravě provozní smlouvy je třeba pamatovat na to, že provozní smlouva musí splňovat již zmíněné Podmínky přijatelnosti. Tyto podmínky představují dohodu mezi Českou republikou a Evropskou komisí obsahující náležitosti a doporučení korespondující s tzv. nejlepší mezinárodní praxí (best practice).
K usnadnění příprav provozních smluv byla vydána MŽP a SFŽP Metodika pro žadatele; pro přípravu nových a případně úpravu stávajících provozních smluv lze doporučit zejména část 4 Metodiky. Vztahuje se na případy, kdy provozovatel vybírá vodné, resp. stočné (koncesní model) a analogicky platí i pro případ oddílného modelu, kdy vodné, resp. stočné vybírá vlastník (kvazikoncesní model). Pro všechny stávající (i nové) provozní smlouvy platí, že musí zahrnovat požadavky na kvalitu vodohospodářských služeb, výkonové ukazatele podporující efektivitu, odpovídající monitorovací nástroje a sankční mechanismy a rovněž určený výpočet ceny pro vodné a/nebo stočné.
Dále uvádíme vybrané formálně právní požadavky Metodiky OPŽP, jejichž plnění působí žadatelům při přípravě a schvalování provozních smluv určité problémy, a nejčastější nedostatky, s nimiž se schvalující instituce setkávají.
VYMEZENÍ VODOHOSPODÁŘSKÉHO MAJETKU JAKO PŘEDMĚTU PROVOZNÍ SMLOUVY
V provozní smlouvě je vyžadována detailní specifikace pronajímaného majetku. Doporučuje se umístit jeho popis do samostatné přílohy, která v případě velkého rozsahu může být vytvořena i v elektronické podobě. Do provozní smlouvy se zařadí ustanovení o aktualizaci přílohy, např. jedenkrát ročně. K identifikaci pronajímaného majetku je vhodné využít vybrané údaje z majetkové a provozní evidence vedené dle ZoVaK. Provozní smlouva by měla nejen zachycovat stav, ve kterém je majetek předáván provozovateli, ale také pravidla předávání a přebírání pronajímaného majetku (protokolární předání, obsah protokolů, případně v příloze vzory protokolů pro jednotlivé druhy vodovodů a kanalizací).
ROZLIŠENÍ INVESTIC A PROVOZU (POPŘ. ÚDRŽBY)
Provozní smlouva by měla obsahovat ustanovení, že provozovatel nese riziko vyplývající ze stavu provozovaných vodovodů a kanalizací. Odpovědnost provozovatele v tomto smyslu nemůže být koncipována jako absolutní objektivní odpovědnost. Připouští se nejen vyloučení odpovědnosti pro případ vyšší moci (okolností vylučujících odpovědnost ve smyslu ustanovení § 374 obchodního zákoníku), ale také smluvně definovaných liberačních důvodů (nepředvídatelné přerušení dodávky elektrické energie, škoda způsobená vlastníkem nebo nedostatkem součinnosti na jeho straně, třetí osobou, aniž by došlo k zanedbání preventivních opatření ze strany provozovatele apod.).
V kontextu s úpravou odpovědnosti vyplývající ze stavu pronajatého majetku je nezbytné definovat pojmy »oprava« a »technické zhodnocení« (v souladu s účetními a daňově právními předpisy). Je třeba odlišit provoz a údržbu infrastruktury, které jsou povinnostmi provozovatele, od nových investic do infrastruktury a obnovy infrastruktury, které jsou povinnostmi vlastníka. Povinnost financovat obnovu nebo nové investice do infrastruktury lze rovněž přenést na provozovatele prostřednictvím tzv. smluvních investic, a to zejména s přihlédnutím k délce trvání provozní smlouvy. Smlouva by měla upravit standardy údržby jako povinnost provozovatele, případně smluvních investic provozovatele a plánovaných investic či činností v rámci obnovy vlastníka a jasně definovat práva a povinnosti smluvních stran.
Je vhodné stanovit pravidla pro preventivní údržbu/kontrolu jednotlivých částí vodohospodářské infrastruktury za účelem předcházení vzniku nestandardních situací a havarijních stavů. Tato pravidla, resp. rozsah preventivní kontroly, může navrhnout do provozní smlouvy samotný provozovatel tak, aby sledovaly uvedený základní účel a současné byly reálně provozovatelem splnitelné.
CENOTVORBA (NASTAVENÍ CEN A NÁJEMNÉHO)
Pravidla OPŽP v oblasti cenotvorby sledují zejména adekvátní tvorbu zdrojů k zajištění obnovy vodohospodářského infrastrukturního majetku vlastníka. Ta je v zásadě kontrolována prostřednictvím finanční analýzy k určení míry podpory z OPŽP. Projekt by měl vytvářet »významnou část odpisů« infrastruktury, která má být předmětem dotace. To znamená, že do konce životnosti daného prvku infrastruktury musí být vytvořeny zdroje ve výši minimálně poloviny hodnoty přímých investičních nákladů daného prvku. Podmínka udržitelnosti celého systému je splněna tehdy, pokud výše ročních příjmů (po odečtení provozních nákladů) generovaných v rámci celé infrastruktury v průběhu 30 let od uvedení projektu do provozu, dosáhne »plných odpisů«, a to za předpokladu nepřekročení hranice sociální únosnosti. Sociálně únosná hranice pro výdaje na vodné a stočné je definována jako cena pro vodné a stočné včetně DPH, která představuje 2 % průměrných příjmů domácnosti, s prognózou nárůstu příjmů domácnosti dle finanční analýzy a se standardní spotřebou 80 l/os/den pro účel tohoto výpočtu. Nájemné musí být prokazatelně používáno pro účely správy, obnovy, případně rozšíření vodohospodářské infrastruktury.
Další významnou úlohou cenotvorby v rámci provozních smluv je podněcování efektivity provozování, které souvisí úzce rovněž se stanovením přiměřeného zisku provozovatele. K tomuto účelu slouží tzv. Finanční model a Vyrovnávací nástroj, jejichž použití je v rámci provozních smluv podle OPŽP povinné.
KVALITA SLUŽEB A VÝKONOVÉ UKAZATELE
Evropská komise vyžaduje smluvní opatření k zajištění kvality provozování. Běžnou součástí standardních provozních smluv by měly být tzv. výkonové ukazatele. Metodickou pomůckou pro zapracování výkonových ukazatelů do provozních smluv je Praktická příručka Smluvní výkonové ukazatele v oboru vodovodů a kanalizací. Praktická příručka navrhuje sadu 15 výkonových ukazatelů pro zásobování pitnou vodou a 15 výkonových ukazatelů pro odvádění a čištění odpadních vod, z toho vždy deset »základních« a pět »dodatečných«. Základní výkonové ukazatele by měly být uvedeny v každé provozní smlouvě. Patří mezi ně ukazatele týkající se kvality základních služeb (např. jakost dodávané pitné vody, počet nevyhovujících vzorků vypouštěných odpadních vod), kvality základní preventivní údržby (např. čištění akumulačních nádrží a údržba vodojemů, revize a čištění kanalizace - stokové sítě) a kvality služeb odběratelů (např. vyřizování stížností odběratelů, stanovisko nebo vyjádření k dokumentaci přípojek).
Je přípustné vyměnit vybrané základní výkonové ukazatele za dodatečné výkonové ukazatele v kategorii »Kvalita základní preventivní údržby«. Dále, pokud je nějaký výkonový ukazatel zjevně nerelevantní, je možné ho vypustit nebo nahradit jiným nejlépe ze seznamu dodatečných výkonových ukazatelů. Podstatné je, že na konkrétních výkonových ukazatelích se mohou vlastník s provozovatelem dohodnout s přihlédnutím k místním podmínkám konkrétního projektu. Výkonové ukazatele nejsou stanoveny centrálně a bývají předmětem diskuse při schvalování na SFŽP a Evropské komisi, ale nesmějí v provozní smlouvě chybět.
MONITORING
Stanovení výkonových ukazatelů musí být v provozní smlouvě doplněno systémem sledování výkonnosti (monitoringu). Monitoring spočívá v principu sledování vlastní výkonnosti samotným provozovatelem a poskytování zpráv, informací a přístupových práv vlastníkovi. Optimální způsob zabezpečení monitoringu je popsán v Praktické příručce. Je nutné smluvně upravit povinnost provozovatele poskytovat řadu informací a dokladů vlastníkovi na konci doby trvání provozní smlouvy. Tyto informace slouží k překonání přirozené výhody stávajícího provozovatele oproti ostatním uchazečům, aby nové výběrové řízení na provozování infrastruktury mohlo být opravdu konkurenční.
Praktická příručka rozlišuje čtyři typy monitorování a jejich výstupy:
1. průběžné monitorování (provozovatel nepřetržitě sleduje vlastní výkon) - výstupem jsou pravidelné zprávy, typicky pololetní a roční, v závazné struktuře včetně elektronických příloh;
2. poskytování informací v mimořádných situacích - výstupem jsou elektronické komunikace v reálném čase a písemná komunikace v papírové podobě většinou až po vyřešení takové situace;
3. kontrola ze strany vlastníka - výstupem je zpřístupnění definovaných podkladů ze strany provozovatele, zpřístupnění provozovaných prostorů a zařízení, případně právo vlastníka vyzývat provozovatele k jednání;
4. vedení evidence za vlastníka - je myšleno například vedení majetkové evidence vodovodů a kanalizací a zejména provozní evidence vodovodů a kanalizací, kterou sice se ZoVaK má vést vlastník, ale je účelnější a efektivnější, aby tyto evidence vedl za vlastníka provozovatel) - výstupem je evidence v elektronické a tištěné podobě a zpřístupnění evidence v prostorách provozovatele.
SMLUVNÍ SANKCE (SMLUVNÍ POKUTY)
Z hlediska nejlepší mezinárodní praxe mají plnit smluvní pokuty preventivně motivační (pobídkovou) funkci. Jejich primárním účelem v provozních smlouvách je potrestat smluvní stranu za porušení smluvních povinností, například neplnění výkonových ukazatelů, nikoliv nahradit škodu. Provozní smlouvy by měly obsahovat smluvní pokuty na principu objektivní odpovědnosti - bez ohledu na zavinění - smluvní strany, která smluvní povinnost porušila. Připouští se sjednání konkrétních přesně vymezených liberačních důvodů. Zakotvení smluvních pokut na principu odpovědnosti za zaviněné porušení smluvní povinnosti, stejně jako příliš nízká (nemotivující) výše smluvní pokuty je posuzována Evropskou komisí jako výraz formálního přístupu smluvních stran a snahy obcházet principy nejlepší mezinárodní praxe.
Optimální režim zavedení a aplikace smluvních pokut upravuje Praktická příručka. Konkrétní způsoby nastavení smluvních pokut mohou být různorodé. Nicméně Státní fond životního prostředí jednoznačně preferuje pro účely OPŽP systém tzv. smluvních pokutových bodů, kde jeden bod reprezentuje určitou peněžní hodnotu, s tím, že odchylky od tohoto systému budou ze strany SFŽP akceptovány jen ve výjimečných situacích a na základě řádného zdůvodnění. Praktická příručka vychází z předpokládané hodnoty jednoho bodu v rozmezí 10 000,- Kč až 50 000,- Kč. Smluvní pokutu lze vztahovat vždy ke konkrétní události, nikoli k průměrné roční hodnotě. V případě »statisticky« vyjádřených smluvních pokut je nutné sledovat výkonový ukazatel buď ročně (k zaplacení dochází jednou za rok, když je známý celoroční výsledek), anebo častěji v průběhu roku s vyrovnáním na konci roku (až bude znám celkový výsledek).
Součet bodů za více let může sloužit jako »spouštěč« pro právo vlastníka předčasně ukončit provozní smlouvu. Doporučuje se zavést tuto možnost v případě, že provozovatel »nasbírá«:
dvojaž trojnásobek počtu bodů za rok odpovídajícího výši zisku provozovatele ex ante za tři po sobě jdoucí roky (pro nové provozní smlouvy) nebo
pětiaž desetinásobek maximálního počtu bodů za rok za tři po sobě jdoucí roky (pro stávající provozní smlouvy).
DVOJÍ VYUŽÍVÁNÍ VODOHOSPODÁŘSKÉ INFRASTRUKTURY
Provozní smlouva by měla obsahovat jednoznačný smluvní režim podnájemních smluv na majetek vlastníka, který je na základě provozní smlouvy svěřen do užívání provozovateli. Dvojí využití svěřeného majetku, tj. i užívání, které se přímo netýká poskytování vodohospodářských služeb (například využití k umístění nosičů telekomunikačních zařízení na vodojemech, budov pro reklamní účely, přenechání prostor do podnájmu třetím osobám, jejichž činnost nesouvisí s vodohospodářskou činností apod.), by mělo být v provozní smlouvě podmíněno předchozím písemným souhlasem vlastníka, a zároveň by měla být stanovena pravidla pro nakládání s příjmy nebo se ziskem z takového užívání ve smyslu jejich dělení mezi vlastníka a provozovatele.
POJIŠTĚNÍ
Provozní smlouva by měla obsahovat povinnost provozovatele uzavřít na svůj náklad pojistnou smlouvu na pojištění odpovědnosti provozovatele za škodu způsobenou vlastníkovi nebo třetím osobám při výkonu činností souvisejících s plněním závazků provozovatele sjednaných v provozní smlouvě. Pojištění majetku proti zničení, poškození, ztrátě či úbytku pronajímaného majetku je obvykle povinen sjednat vlastník infrastruktury, není však vyloučeno, aby takové pojištění sjednal provozovatel.
Doporučuje se přímo v provozní smlouvě zakotvit rámcově obsahové náležitosti pojištění (rozsah pojistného krytí, výši pojistného a spoluúčast, podmínky vyplacení pojistné částky v případě pojistné události) tak, aby pojištění bylo efektivním nástrojem pro pokrytí všech závažných rizik.
DÉLKA TRVÁNÍ PROVOZNÍ SMLOUVY
Pro nové provozní smlouvy platí, že dotace z Fondu soudržnosti v rámci OPŽP bude přidělena (za předpokladu, že se soukromý provozovatel nebude finančně podílet na investicích do výstavby, obnovy, zkvalitnění nebo rozšíření vodohospodářské infrastruktury) za podmínky, že délka trvání provozní smlouvy bude maximálně 10 let. Přitom i tato délka trvání musí být řádně odůvodněna. Délka trvání provozní smlouvy může být delší než 10 let, pokud nelze v kratší době zajistit návratnost provedených investic bez narušení ostatních nezbytných investičních činností vlastníka. Pro tzv. služební provozní smlouvy (kvazikoncesní) má být v nové verzi Metodiky stanovena standardní doba jen 5 let s tím, že je výjimečně možné prodloužení až na 10 let (např. z důvodu sjednocení trvání s »hlavní« provozní smlouvou).
Závěrem je nutné konstatovat, že při schvalování provozních smluv je vždy prostor pro jednání a oboustrannou diskusi, jak má být určitá náležitost provozní smlouvy vyžadovaná podmínkami přijatelnosti do konkrétní smlouvy promítnuta. Není však tolerováno, pokud určitá náležitost zcela chybí, případně jestliže přímo z textu provozní smlouvy je zřejmá snaha žadatele určitou náležitost obejít. To by mělo být základním vodítkem pro žadatele připravující ke schválení nové provozní smlouvy, či dodatky provozních smluv stávajících.
Jelikož zejména pro menší žadatele může být příprava provozní smlouvy časově i finančně velmi nákladnou záležitostí, připravuje podle neoficiálních informací Státní fond životního prostředí v současné době vzorovou provozní smlouvu využitelnou pro menší vlastníky či menší infrastrukturu. Úkolem vlastníka nebo jeho poradců by potom bylo jen tento vzor upravit na konkrétní podmínky.
Mgr. David Dvořák, JUDr. Roman Buzek, Mgr. David Mlíčko,
MT Legal s. r. o., advokátní kancelář
JUDr. Roman Buzek
Mgr. David Dvořák
Mgr. David Mlíčko
FOTO: ARCHIV
Po rozsáhlé rekonstrukci v roce 2008 má čistírna odpadních vod Nové Hrady kapacitu 3000 ekvivalentních obyvatel.
FOTO: ARCHIV ČEVAK, A. S.
