Obce, stejně jako další zadavatelé veřejných zakázek se dočkali: Novela zákona č. 137/2006 Sb. mimo jiné zavádí jasně časově limitovanou lhůtu pro podávání námitek proti zadávacím podmínkám. Tedy dlouho očekávaný nástroj, jak zamezit leckdy účelovým námitkám dodavatele v okamžiku, kdy zadávací řízení dospělo už do svého finále.
Schválení novely zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, která vstoupila v účinnost 1. 1. 2010, je nepochybně přínosem. Zdůrazňuje to předseda Výkonného výboru Asociace pro veřejné zakázky Mgr. Tomáš Machurek, partner advokátní kanceláře MT Legal, s. r. o., která se zabývá především oblastí veřejného investování se zaměřením na zadávání veřejných zakázek, udělování koncesí a uzavírání koncesních smluv (PPP), veřejnou podporu a evropské fondy.
»Je však třeba poznamenat, že původně mělo jít pouze o jednu novelu, ale v důsledku nepřehledné politické situace ve druhé polovině minulého roku nakonec byla vyčleněna první "přezkumná" novela zákona, přičemž "zbytek" by měl být předmětem avizované "velké" novely. Doufejme jen, že se navzdory předvolebním kláním podaří tuto "velkou" novelu schválit do ukončení funkčního období stávajících poslanců,« říká Mgr. Tomáš Machurek s tím, že novela zákona o veřejných zakázkách účinná od 1. 1. 2010 se týká především přezkumné části zákona, tedy námitek a řízení před orgánem dohledu. Nicméně ani další změny nezůstávají bez významu.
Které konkrétní změny v loni přijaté novele byste zejména zmínil? Kladou tyto změny i nějaké nové vyšší nároky na obce jako zadavatele veřejných zakázek, případně skrývají v sobě pro municipální sféru také nějaká rizika?
Zajímavé jsou například dvě změny, které mají dopad na oblast kvalifikace dodavatelů. Předně obce, resp. všichni zadavatelé obecně, mají od 1. 1. 2010 volnější možnost aplikovat tzv. dotazovací právo podle § 59 odst. 4. Jde o právo požadovat po dodavatelích objasnění jejich kvalifikace či doložení dodatečných dokladů a informací k prokázání splnění kvalifikace, a to i v případě, kdy určitá část kvalifikace nebyla dodavatelem prokázána vůbec. Jinými slovy řečeno, pokud dodavatel nepředloží zadavateli určitý kvalifikační doklad vůbec, může mu zadavatel dát možnost tento nedostatek napravit. Dosud byl zadavatel totiž svázán tím, že zákon mu tuto možnost poskytoval pouze v případě, když určitá část kvalifikace byla prokázána alespoň zčásti. Stále však platí, že jde o možnost, nikoliv tedy povinnost na straně zadavatele, a dodavatelé se proto nemohou aplikace tohoto ustanovení domáhat. I nadále je nutné při aplikaci tohoto ustanovení dodržovat základní zásady vyjádřené v § 6 zákona. Tedy pokud se zadavatel rozhodne použít toto ustanovení ve vztahu k jednomu dodavateli v rámci určitého zadávacího řízení, musí tak postupovat rovně a nediskriminačně i ve vztahu k ostatním dodavatelům v daném řízení.
Druhou změnou je pak zavedení rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek, tzv. black listu. Do tohoto rejstříku může být na základě rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) zapsán zejména dodavatel, který spáchá správní delikt v souvislosti s prokazováním splnění kvalifikace tím, že předloží informace či doklady, které jsou nepravdivé. I když by se mohlo na první pohled zdát, že jde o institut s dopadem pouze pro dodavatele, pro obce jako zadavatele veřejných zakázek to znamená, že míra objektivity předkládaných kvalifikačních dokladů by se díky preventivnímu působení black listu měla zvýšit.
Nelze hovořit o tom, že by novela přinesla zvýšení rizik pro obce jako zadavatele veřejných zakázek. Naopak, například zavedení jasně časově limitované lhůty pro podávání námitek proti zadávacím podmínkám je dlouho očekávaným nástrojem, jak zamezit často účelovým námitkám dodavatele v okamžiku, kdy je již zadávací řízení ve svém finále.
Vraťme se ještě ke zmiňované přezkumné části zákona. V čem spočívá zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek a jaké výhody to přináší obcím, resp. zadavatelům?
Jeden pozitivní aspekt novely v této oblasti jsem už uvedl, totiž jednoznačné stanovení nejzazší lhůty, do kdy lze podat námitky proti zadávacím podmínkám. Takové námitky je možné podle novelizovaného § 110 odst. 3 podat nejpozději do pěti dnů od skončení lhůty pro podávání nabídek. Z praktického hlediska bude toto ustanovení zřejmě znamenat i skutečnost, že obce budou otevírat obálky s nabídkami až poté, co uplyne uvedená lhůta pro podání námitek.
Nesporným zvýšením účinnosti přezkumného řízení je fakt, že od 1. 1. 2010 může ÚOHS přezkoumávat postup zadavatele i v rámci soutěže o návrh, což dosud nebylo orgánu dohledu umožněno.
Možnost přezkumu jednacího řízení bez uveřejnění, které navazuje na soutěž o návrh, není nijak dotčena a trvá i nadále.
Došlo v rovině správního řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže k nějakým podstatným změnám?
Přezkumné řízení zahájené na návrh se rozpadá po novele do dvou linií. První tvoří návrhy podané před uzavřením smlouvy a druhou návrhy podané po uzavření smlouvy.
V prvním případě (návrh podaný před uzavřením smlouvy) hrozí zadavateli při zjištění jeho pochybení v podstatě totéž, co dosud. Vedle vydání předběžného opatření se zákazem uzavřít smlouvu či příkazem pozastavit zadávací řízení či soutěž o návrh je ÚOHS oprávněn v těchto případech uložit nápravné opatření v podobě zrušení napadaného zadávacího řízení či soutěže o návrh nebo jednotlivého úkonu.
Ve druhém případě (návrh podaný po uzavření smlouvy) došlo v novele k výraznější změně. Po uzavření smlouvy se totiž navrhovatel může domáhat »pouze« uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku. Takový zákaz plnění ÚOHS uloží, pokud zadavatel spáchá určitý správní delikt spočívající například v tom, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by předtím zadávací řízení uveřejnil, ač tak měl podle zákona učinit.
Zákaz plnění může Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uložit dále v případě, že zadavatel uzavře smlouvu na veřejnou zakázku v době, kdy mu to zákon nebo vydané předběžné opatření výslovně zakazuje. Obecně jde o dobu, kdy běží lhůta pro podání námitek nebo pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Jestliže ÚOHS takovému návrhu vyhoví a uloží zákaz plnění smlouvy na veřejnou zakázku, novela navíc výslovně uvádí, že takto postižená smlouva je ex lege (přímo ze zákona) neplatná (viz novelizované ustanovení § 118 odst. 5 zákona). ÚOHS může uložit zákaz plnění smlouvy na veřejnou zakázku pouze na základě návrhu dodavatele, nikoliv ve správním řízení zahájeném z moci úřední. Možnost ÚOHS uložit za spáchání správního deliktu zadavateli pokutu (vedle možnosti uložit zákaz plnění uzavřené smlouvy) trvá i nadále jako dosud.
Co je ovšem pro zadavatele z pohledu uvedených sankčních instrumentů zajímavé, je zavedení dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 zákona (tzv. oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante). Takové dobrovolné oznámení má několikerý význam:
a) Dává všem třetím osobám (potažmo tedy i ÚOHS) možnost žádat o přezkoumání postupu zadavatele v těch případech, kdy se zadavatel domnívá, že veřejná zakázka nemusela být zadávána v řízení s předchozím uveřejněním. Zejména půjde o případy zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění.
b) Možnost takového přezkoumání na návrh třetí osoby (stěžovatele) se časově limituje na 30 dnů ode dne takového dobrovolného oznámení. Bez dobrovolného oznámení je možné takový návrh podat do 6 měsíců od uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění.
c) Učiní-li zadavatel takové dobrovolné oznámení, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže již nemůže uložit zákaz plnění smlouvy, ale maximálně »pouze« pokutu, zjistí-li, že zadavatel spáchal správní delikt.
Jak dalece může být pro praxi zadávání veřejných zakázek obcemi přínosem nový institut - Rejstřík osob se zákazem plnění veřejných zakázek nebo Rejstřík osob se zákazem plnění koncesních smluv?
Tzv. black listy by měly mít za následek mj. i to, že dodavatelé budou daleko obezřetnější při prokazování kvalifikace a budou si muset dávat ještě větší pozor na to, zda veškeré informace a doklady předkládané zadavateli odpovídají skutečnosti. Negativní dopad v podobě zapsání do rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek na dobu 3 let je nesporně silným preventivním prostředkem a impulsem k obezřetnému chování dodavatelů. Tento zákaz se vztahuje na všechny typy veřejných zakázek, tedy včetně zakázek malého rozsahu, bez ohledu na to, že se tyto zakázky nezadávají v zadávacím řízení dle zákona.
Budu s napětím očekávat, zda se z tohoto institutu nestane i nástroj konkurenčního boje, v jehož rámci si dodavatelé budou navzájem zpochybňovat předložené doklady ke kvalifikaci, zejména reference, obraty a počet zaměstnanců. Bude zajímavé sledovat i to, jak se bude vyvíjet rozhodovací praxe, hlavně z pohledu dokazování. V praxi zadavatelů je totiž nezřídka značně komplikované prokázat nepravdivost předložených údajů či dokladů. To platí především pro obraty ve vztahu k předmětu zakázky či ve vztahu k referenčním zakázkám.
V této souvislosti mě napadá, jak se naopak - z pohledu zadavatelů - osvědčují už dříve zavedené registry kvalifikovaných a certifikovaných stavebních dodavatelů?
Rejstřík osob se zákazem plnění nepochybně rozšiřuje skupinu registrů v oblasti veřejných zakázek. Nicméně povaha black listů a ostatních registrů, které jsme znali již před novelou, je svou podstatou zcela odlišná. Zatímco black listy fungují jako rejstřík s principiálně preventivní a sankční povahou, seznam kvalifikovaných dodavatelů (SKD) a systém certifikovaných dodavatelů (SCD) slouží primárně jako rejstříky umožňující prokazovat splnění kvalifikace. Je zajímavé, že přestože z hlediska rozsahu údajů a informací při prokazování splnění kvalifikace je SCD pro dodavatele vhodnější, protože jím lze prokázat všechny oblasti kvalifikace, je SKD využíván více. A to i přes to, že prostřednictvím výpisu z SKD lze prokázat pouze základní a profesní kvalifikační předpoklady. V současné době jsou podle mých informací schváleny tři systémy certifikovaných dodavatelů (SCD), avšak pouze jeden z nich je v praxi více používán (Systém certifikovaných stavebních dodavatelů - Svazu podnikatelů ve stavebnictví v ČR). Příčiny lze hledat možná i v nedostatečné informovanosti dodavatelské sféry o výhodách takových systémů, popř. i v menší podpoře profesních sdružení v různých oblastech.
Mgr. Tomáš Machurek: Uvidíme, zda se z black listů nestane i nástroj, jímž si konkurující si dodavatelé budou navzájem zpochybňovat kvalifikaci.
Dvoudenní konference Veřejné zakázky - Nové požadavky a výzvy v roce 2010, kterou uspořádal Institute for International Research, se uskutečnila v první polovině letošního února v hotelu Diplomat v Praze. Hlavním tématem byl komplexní přehled o aktuálním vývoji problematiky veřejných zakázek. Předsedou dne, který konferenci řídil, byl Mgr. Tomáš Machurek, partner advokátní kanceláře MT Legal.
FOTO: ARCHIV
