Obce spolupracují se soukromým sektorem jak v oblasti prostého pořízení zboží, poskytnutí služeb či zhotovení stavebních prací, tak rozsáhlých projektů označovaných jako Public Private Partner ship (PPP). Při každé takové spolupráci se musí vypořádat s otázkou, zda má připravovaný projekt charakter...
Obce spolupracují se soukromým sektorem jak v oblasti prostého pořízení zboží, poskytnutí služeb či zhotovení stavebních prací, tak rozsáhlých projektů označovaných jako Public Private Partner ship (PPP). Při každé takové spolupráci se musí vypořádat s otázkou, zda má připravovaný projekt charakter veřejné zakázky nebo koncese. Správná odpověď na tuto otázku je nezbytná pro stanovení, jestli se výběr soukromého partnera uskuteční podle zákona číslo 137/2006 Sb., o veřejných zakáz-kách (dále jen ZVZ) nebo podle zákona č. 139/2007 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (dále jen koncesní zákon). Ačkoli jsou oba právní předpisy do značné míry provázané, v řízeních, které upravují, existuje celá řada rozdílů a specifik.
KONFRONTACE NOREM S PŘEDPISY EVROPSKÉ UNIE
Vyhodnotit, zda jde o veřejnou zakázku, je o něco jednodušší než v případě koncese, neboť již samotný ZVZ obsahuje jasnou definici pojmu "veřejná zakázka". Tou se rozumí "zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací". O veřejnou zakázku jde tedy vždy, když zadavatel hodlá pořídit zboží, služby nebo stavební práce a cena těchto plnění bude hrazena z prostředků zadavatele.
Posouzení, zda jde o koncesi, kdy je třeba postupovat podle koncesního zákona, je již mnohem složitější. Ačkoli je tento zákon účinný téměř dva roky, stále neexistuje zákonná definice pojmu "koncese". K dispozici téměř nejsou ani praktické poznatky z realizace koncesních řízení, protože se jich uskutečnilo v ČR pouze minimum.
Pro stanovení, jestli postupovat podle ZVZ nebo koncesního zákona, je proto nutné konfrontovat obě tyto právní normy s dostupnými prameny EU. Důležité je zejména výkladové sdělení Evropské komise (2000/C 121/02), které čerpá mj. nejen z judikatury Soudního dvora, ale i z praxe Evropské komise. Vyplývá z něho, že čistě koncesní charakter má zakázka tehdy, když se protiplnění za provedenou stavbu či službu poskytuje formou práva využívat předmět zakázky a vybírat poplatky přímo od uživatelů tohoto předmětu, popřípadě toto právo doplňují další platby od zadavatele.
Charakteristickým rysem koncese a základním prvkem, který ji odlišuje od veřejné zakázky, je tedy skutečnost, že u koncese se plnění poskytnuté v rámci zakázky soukromým partnerem (koncesionářem) nehradí z prostředků zadavatele, ale koncesionář může užívat po určitou dobu provedené plnění a brát z něj užitky (zpravidla jde o výběr poplatků od uživatelů plnění).
Přestože koncesní zákon neobsahuje přesnou definici koncese, lze případy, ve kterých je veřejný zadavatel (obec) povinen postupovat podle koncesního zákona, dovodit též z jeho jednotlivých ustanovení, zejména ze specifikace náležitostí, jež musí koncesní smlouva splňovat. V souladu s výše uvedeným výkladovým stanoviskem Evropské komise lze konstatovat, že u koncese zadavatel umožní koncesionáři (soukromému partnerovi) inkasovat platby za poskytování služeb nebo za využívání provedeného díla, a zároveň koncesionář nese podstatnou část rizik (zejména riziko poptávky), spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla.
DŮSLEDKY CHYBNÉ APLIKACE PRAVIDEL
Nesprávná aplikace těchto pravidel a zejména nedostatečná zkušenost s postupem podle koncesního zákona způsobují, že značnou část projektů spolupráce se soukromým sektorem obce posuzují nikoli jako koncesi, ale jako veřejnou zakázku, která je následně zadána v některém ze zadávacích řízení vymezených ZVZ.
Pokud obec chybně vyhodnotí charakter projektu, nejenže poruší příslušné právní předpisy, ale současně se připraví o výhody spojené s postupem podle koncesního zákona. K těmto výhodám patří zejména variabilnější způsob výběru soukromého partnera, tj. průběhu koncesního řízení. To umožňuje zadavateli - po koncesním dialogu s jednotlivými zájemci a nalezení nejvhodnějšího řešení jeho potřeb - jednat o nabídkách s cílem dohodnout ještě výhodnější podmínky, než jaké nabízeli jednotliví zájemci na počátku řízení. Zároveň může v jednacím řízení snížit počet uchazečů, a tím i náročnost vyhodnocování nabídek.
Druhou výhodou hlavně pro dodavatele je možnost uzavřít se zadavatelem koncesní smlouvu prostřednictvím zvláštní projektové společností, kterou dodavatel ovládá (tuto společnost by dodavatel mohl založit až poté, jakmile bude rozhodnuto o uzavření koncesní smlouvy s tímto dodavatelem). Možnost uskutečnit projekt prostřednictvím zvláštní projektové společnosti zřízené jen kvůli plnění projektu podstatně zvyšuje jeho atraktivitu pro dodavatele.
VŠE MUSÍ SCHVÁLIT ZASTUPITELSTVO
Obdobně jako zákon o veřejných zakázkách i koncesní zákon rozlišuje více druhů koncesí v závislosti na předpokládané výši příjmu koncesionáře. Jsou to "standardní" koncese, respektive koncesní smlouvy a tzv. významné koncesní smlouvy, pro jejichž uzavření i pro samotný proces směřující k jejich uzavření stanovuje koncesní zákon další pravidla. Vymezení, kdy již jde o tzv. významnou koncesní smlouvu, obsahuje ustanovení § 20 odst. 2 koncesního zákona. Je založeno na poměru počtu obyvatel zadavatele koncese a výše předpokládaných příjmů koncesionáře.
V souvislosti s významnými koncesními smlouvami je třeba, aby zadavatel (obec) připravil před zahájením koncesního řízení také koncesní projekt. Ten musí ještě před zahájením koncesního řízení schválit zastupitelstvo kraje nebo obce, podle toho, zda je zadavatelem kraj či obec. Povinností zastupitelstva kraje či obce je rovněž schválit samotnou koncesní smlouvu ještě před jejím uzavřením.
Příprava koncesního projektu je vhodným okamžikem pro náležité posouzení celého projektu jak z ekonomických, tak právních hledisek. Výsledný dokument by měl dát jasné vodítko k tomu, zda je příslušný záměr obce ekonomicky výhodnější realizovat jako klasickou veřejnou zakázku nebo jako koncesi. Zároveň by měl poskytnout jasné expertní vyhodnocení, jestli z právního hlediska jde o koncesi nebo jen o veřejnou zakázku.
JIŘÍ BROŽ
advokát
RICHARD OTEVŘEL
advokátní koncipient
HAVEL & HOLÁSEK s. r. o., advokátní kancelář
Pro přidávání komentářů se musíte nejdříve přihlásit.
Vážení pánové,
mám připomínku k následující pasáži vašeho textu:
"To umožňuje zadavateli – po koncesním dialogu s jednotlivými zájemci a nalezení nejvhodnějšího řešení jeho potřeb – jednat o nabídkách s cílem dohodnout ještě výhodnější podmínky, než jaké nabízeli jednotliví zájemci na počátku řízení. "
Pracoval jsem řadu let v jedné nedaleké členské zemi EU jako projektant technologických průmyslových procesů, které jsme nabízeli a občas vyhráli vypsaný tendr. Absolvoval jsem nespočet jednání s kupujícími, velkými mezinárodními nebo státními korporacemi. Jednání probíhala vždy podle pravidel, jaká v Česku platí pro veřejné zakázky. NIKDY se nestalo, že by kupující akceptoval původně nabízenou cenu. VŽDY proběhlo jednání o ceně a o rozsahu a detailech dodávky. Někdy jsme při jednání prosadili náš návrh vyrobit zařízení z výrazně kvalitnějších materiálů nebo o vyšším výkonu za vyšší cenu. Se svými konkurenty jsme se střídali na dvouhodinových jednáních s komisí zákazníka, a takových kol se uskutečnilo vždy několik.
Není tedy pravdou, že to lze jen u koncesních jednání.