Příslušné ustanovení § 50 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách zakazuje při hodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky použít ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady. Pokud však zadavatel poptává například odborné nebo právní poradenství,...
Příslušné ustanovení § 50 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách zakazuje při hodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky použít ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady.
Pokud však zadavatel poptává například odborné nebo právní poradenství, vzniká problém, zda je v souladu se zákonem zohlednění stupně kvalifikace a zkušeností osob zodpovědných za realizaci zakázky v rámci vyhodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, neboť tyto aspekty bývají typicky zohledňovány právě v rámci technických kvalifikačních předpokladů.
Jak ale postupovat, když veřejný zadavatel potřebuje poradenství s garancí maximální odbornosti a spolehlivosti? Podle jakých kritérií lze vyhodnotit, která nabídka poradenských služeb nejlépe vyhovuje potřebě spolehlivosti a odbornosti, aniž by byla použita kritéria míry odbornosti a zkušeností těch zaměstnanců uchazeče, kteří mají službu poskytnout?
ZAKÁZKY A JEJICH HODNOCENÍ V ČR
Popsané obtíže s hodnocením nabídek u zakázek na služby spojené s intelektuální činností se reálně projevují ve znásobené míře právě u zakázek na odborné poradenské služby, zejména služby právních poradců.
Přirozenými kritérii jsou vedle ceny a klientského servisu především kvalifikace a zkušenosti vedoucích expertů. To platí ještě více u věcí velké důležitosti pro zadavatele (klienta), v nichž je nutno minimalizovat či vyloučit jakoukoli možnost selhání (spory o mimořádně vysoké částky či hodnoty, dále vysoce specializované činnosti nebo naopak záležitosti komplexní, které vyžadují zapojení více expertů apod.).
Pokud výstupem objednané služby má být odborné posouzení nebo doporučení v tak zásadní věci, je zcela jasné, jaký je rozdíl mezi posouzením či doporučením vypracovaným průměrným odborníkem nebo respektovaným specialistou. Proto obvykle při výběru uchazeče o zakázku cena ustupuje do pozadí a o to větší váhu má posouzení kvality služby typicky zjišťované na základě kvalifikace a zkušeností expertů, kteří na zakázce budou pracovat.
Tento přístup je zcela kompatibilní se zásadou »best value for money«, kterou prosazuje v našem prostředí Platforma pro transparentní veřejné zakázky.1)
Zakázky na právní služby jsou specifické i tím, že předpokladem pro jejich poskytování je naprostá důvěra mezi zadavatelem (klientem) a poskytovatelem právních služeb.
Jestliže jsou tato přirozená hodnotící kritéria vyloučena, nezbývá zadavatelům než používat různé triky. Nešťastnou variantou hodnotícího kritéria je například »testování« uchazeče prostřednictvím vypracování analýz na témata třeba jen volně související s předmětem zakázky.2) Takový postup v zásadě velmi nepřesným způsobem zkoumá právě onu »zapovězenou« kvalifikaci, zkušenosti a know-how uchazeče, přičemž není vůbec zaručeno, že zadanou analýzu zpracovává osoba uvedená v realizačním týmu zakázky.
Další nevýhodou je, že hodnocení těchto »testů« je značně subjektivní a vyžaduje od hodnotící komise odbornost, kterou její členové často nedisponují. Navíc se dotýká ochrany know-how uchazečů. Tento způsob hodnocení nabídek je ve výsledku nejen věcně nevhodný, ale i v rozporu se zásadou transparentnosti.
ŘEŠENÍ ZA STÁVAJÍCÍ PRÁVNÍ ÚPRAVY
Tyto důvody je možné a nutné zohlednit i v rámci postupů podle stávajících právních předpisů České republiky, a to tak, aby byl výsledek zadávacího řízení vůbec smysluplný. Oddělení technických kvalifikačních předpokladů a hodnotících kritérií není nedotknutelným dogmatem, zejména ve specifické oblasti služeb právních a poradenských.
O tom svědčí i důvodová zpráva k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, která k ustanovení o oddělení ekonomických, finančních a technických kvalifikačních předpokladů od hodnotících kritérií (nyní § 50 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách) uvádí: »Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady, ani jejich část, nemohou být obecně předmětem hodnotících kritérií, a to bez ohledu na to, zda je prokázání splnění příslušného kvalifikačního předpokladu v rámci zadávacího řízení požadováno či nikoliv (výjimkou v tomto ohledu je poskytování některých služeb, kdy zpravidla nedochází k hmotnému zachycení jejich výsledku - jedná se například o poradenské služby, právní služby či vzdělávací služby).«3)
Řešením popsaných patálií s konstruováním hodnotících kritérií, které by umožňovaly výběr odborné služby bez zohlednění odbornosti jejího poskytovatele, je podle mého názoru rozumný výklad stávající formulace § 50 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Tedy připuštění hodnotících kritérií týkajících se kvalifikace a zkušeností s obdobnými projekty u členů pracovního týmu, který má podle nabídky zakázku realizovat.
Ta samozřejmě nelze používat u všech veřejných zakázek, ale pouze u těch, kde jedinou možností zajištění maximální kvality služby je co možná největší odbornost toho, kdo službu poskytuje. V tom totiž spočívá specifikum zakázek na poradenské a právní služby.
Dalším omezením je, že taková hodnotící kritéria se musí týkat konkrétní nabízené služby, nikoli obecně osoby uchazeče. A rovněž musí být formulována způsobem umožňujícím vyhodnocení splnění kritérií »více/méně«, na rozdíl od technických kvalifikačních předpokladů, které jsou vyhodnocovány způsobem »splněno ano/ne«.
Naznačený výklad je i v souladu s dosavadní aplikační praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve vztahu k § 50 odst. 4 ZVZ. Úřad opakovaně připustil, aby zadavatel hodnotil »skutečnosti, které se svým obsahem dotýkají způsobilosti uchazečů, a to ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Může se jednat o technickou úroveň či způsob provádění konkrétní veřejné zakázky. V těchto případech se však již nejedná o vlastní obecnou kvalifikaci uchazeče, která je nezbytná k účasti v každé veřejné zakázce, ale o předložení co nejvýhodnějšího řešení zadavatelem předem konkretizovaného parametru.«4)
POMOHLA BY ZMĚNA ZÁKONA?
I přes možnost výkladového překlenutí praktických potíží při aplikaci § 50 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách na zakázky na poradenské služby je zřejmé, že k právní jistotě zadavatelů v této věci by jistě přispěla změna zákona o veřejných zakázkách. Ta by ve vztahu k poradenským a právním službám, potažmo i k jiným službám týkajícím se intelektuální činnosti, jednoznačně vymezila přípustná hodnotící kritéria zahrnující i kvalifikaci a zkušenosti s realizací obdobných zakázek u konkrétních osob, které se podle nabídky mají na poskytnutí služby podílet.
Lze proto jen doporučit, aby se tato úvaha o možné změně právní úpravy promítla již v rozsáhlé novele zákona o veřejných bzakázkách, kterou chystá Ministerstvo pro místní rozvoj.
Pozitivní efekt by mělo též případné celkové zjednodušení zadávání veřejných zakázek na poradenské a právní služby. Zejména právní služby jsou podle práva Evropské unie považovány za tzv. neprioritní služby, které až na určité výjimky nemusejí právní regulaci zadávání veřejných zakázek podléhat. V souladu s tím i právní úprava jednotlivých členských států, například všech sousedních zemí, buď zadávání zakázek na právní služby značně zjednodušuje proti obecné právní úpravě zadávání veřejných zakázek nebo umožňuje i přímé zadání takových zakázek.
Poznámky
1) Srov. »39 opatření na zvýšení transparentnosti a efektivnosti zadávání veřejných zakázek«, dostupné na http://www.transparentnizakazky.cz/.
2) Srov. kritiku tohoto fenoménu tamtéž, opatření č. 25.
3) Sněmovní tisk č. 1076/0, IV. volební období, vládní návrh zákona o veřejných zakázkách, str. 144. Zvýraznění doplnil autor.
4) Srov. rozhodnutí ze dne 28. 5. 2007, čj. S106/2007-10505/2007/540-AS, dostupné na www.compet.cz. Obdobně viz rozhodnutí z 19.12.2007, čj. S312/2007/VZ-23287/2007/530/Va, tamtéž.
PETR SOLSKÝ A ALEŠ ROZTOČIL
Havel, Holásek & Partners
