Od počátku letošního roku by měly při zadávání veřejných zakázek postupovat ještě obezřetněji ty obce, které při své činnosti nakládají s utajovanými informacemi. Dne 1. ledna 2012 nabyl účinnosti zákon č. 255/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o...
Od počátku letošního roku by měly při zadávání veřejných zakázek postupovat ještě obezřetněji ty obce, které při své činnosti nakládají s utajovanými informacemi.
Dne 1. ledna 2012 nabyl účinnosti zákon č. 255/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 634/2004 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen novela zákona o ochraně utajovaných informací). Byť tímto předpisem nedošlo k novelizaci zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen »zákon o veřejných zakázkách«), ukládá zadavatelům nové povinnosti.
Jde zejména o povinnost neprodleně písemně oznámit Národnímu bezpečnostnímu úřadu (dále jen NBÚ)1):
1. skutečnost, že zadavatel bude zadávat veřejnou zakázku mimo režim zákona o veřejných zakázkách (dle § 18 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách2)), nebo bude uzavírat smlouvu, která by jinak byla koncesní smlouvou, mimo režim koncesního zákona3) z důvodu ochrany utajovaných informací;
2. stanovení kvalifikačního předpokladu osvědčení podnikatele (vydaného dle zákona o ochraně utajovaných informací) pro účast v zadávacím nebo koncesním řízení (podle § 21 až 85 zákona o veřejných zakázkách; podle § 4 až 15 koncesního zákona).
Obce by proto měly bedlivě posuzovat, zda jsou skutečně oprávněny např. stanovit jako jeden z kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení požadavek na předložení osvědčení podnikatele vydaného podle zákona o ochraně utajovaných informací. Tento požadavek je přitom správný tehdy, pokud při plnění veřejné zakázky dojde k poskytování nebo ke vzniku utajovaných informací.
Oznamovací povinnost vůči NBÚ musí být splněna »neprodleně«4). Pojem »neprodleně« je právně neurčitý, ale v případě zadávání veřejných zakázek lze vyvodit, že oznamovací povinnost zadavatele by měla předcházet zahájení zadávacího řízení po-dle zákona o veřejných zakázkách či zadání veřejné zakázky (uzavření smlouvy) mimo režim zákona o veřejných zakázkách. Společně s oznámením výše uvedených skutečností jsou zadavatelé povinni předložit NBÚ dokumenty opravňující je ke zvolenému postupu.
K oznamovací povinnosti zadavatele se váže oprávnění (nikoliv však povinnost) NBÚ vyjadřovat se k oznámení zadavatele ve lhůtě 30 dnů ode dne jeho doručení a také oprávnění poskytovat přehled oznámení zadavatelů a vyjádření k nim Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže5) (dále jen ÚOHS).
Zákon o ochraně utajovaných informací ani zákon o veřejných zakázkách nestanoví zadavateli povinnost vyčkat na kladné vyjádření NBÚ či na marné uplynutí třicetidenní lhůty. Ale vzhledem k tomu, že negativní vyjádření NBÚ by mohlo upozornit zadavatele na možné (budoucí) porušení zákona o ochraně utajovaných informací či porušení zákona o veřejných zakázkách, lze zadavatelům doporučit zahájení zadávacího řízení až po obdržení kladného vyjádření NBÚ nebo po marném uplynutí uvedené lhůty.
Domníváme se, že oznamovací povinnost se nevztahuje na veřejné zakázky, když bylo zadávání zahájeno před účinností zmiňované novely, tzn. před 1. 1. 2012. Pokud však zadavatel nesplní oznamovací povinnost u zadávacích řízení zahájených až po 1. 1. 2012, nebo u specifikovaných veřejných zakázek zadávaných mimo režim zákona o veřejných zakázkách po témže dni, dopustí se podle § 69 odst. 1 písm. r) zákona o ochraně utajovaných informací správního deliktu.6) Za ten mu NBÚ může uložit pokutu až do výše 1 mil. Kč.7)
Vzhledem k oprávnění NBÚ poskytovat ÚOHS přehled oznámení zadavatelů dle § 69a zákona o ochraně utajovaných informací a vyjádření k nim, lze také předpokládat, že případy neoprávněného použití výjimky ze zákona o veřejných zakázkách podle § 18 odst. 1 písm. a), i případy neoprávněného stanovení kvalifikačního předpokladu, aby byl dodavatel držitelem osvědčení podnikatele (vydaného podle zákona o ochraně utajovaných informací), ÚOHS posoudí jako porušení zákona o veřejných zakázkách.
Poznámky:
1) Viz § 69 odst. 1 písm. r) zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů.
2) 18 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách: »Zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky, jestliže by uveřejněním podle § 146 nebo uveřejněním písemné výzvy podle § 38 došlo k vyzrazení utajované informace«.
3) Zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon) ve znění pozdějších předpisů.
4) Viz § 69 odst. 1 písm. r) zákona o ochraně utajovaných informací.
5) Viz § 138 odst. 1 písm. l) zákona o ochraně utajovaných informací.
6)) Viz § 153 odst. 1 písm. zákona o ochraně utajovaných informací.
7) Viz § 153 odst. 2 písm. c) zákona o ochraně utajovaných informací.
LIBUŠE PODOLOVÁ
MILAN ŠEBESTA
MT Legal, s. r. o., advokátní kancelář
