Od letošního července mají veřejné zakázky nový kodex. Zjednodušené podlimitní řízení potěší obě strany zadávacího řízení. Úplnou novinkou, která může ulehčit život zejména obcím nebo příspěvkovým organizacím, je uzákonění institutu centrálního zadavatele. Plná polovina kauz, kterým se Úřad pro...
Od letošního července mají veřejné zakázky nový kodex. Zjednodušené podlimitní řízení potěší obě strany zadávacího řízení. Úplnou novinkou, která může ulehčit život zejména obcím nebo příspěvkovým organizacím, je uzákonění institutu centrálního zadavatele.
Plná polovina kauz, kterým se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) podle svých internetových stránek od ledna tohoto roku věnoval, se týkala chyb úředníků v roli zadavatelů veřejných zakázek. Vést služebníky státu k takovému výběru dodavatelů, který bude proveden s péčí dobrého hospodáře a zároveň dostojí kritériím transparentnosti, rovnosti a nediskriminace mezi subjekty z různých zemí EU, je problémem v celé Evropě. Dá se říci, že veřejné zakázky jsou již svébytnou právní disciplínou, někde na pomezí práva veřejného a soukromého, jejíž nový český "kodex" si svým objemem (celkem sto šedesát paragrafů, navíc přílohy a prováděcí předpisy) nezadá například s novým správním řádem, který zaměstnává naši veřejnou správu od letošního ledna.
Nový zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách nabyl účinnosti 1. července, tj. pět měsíců po termínu daném směrnicemi Evropského společenství č. 2004/17 a 2004/18, které do českého práva transponuje. Právě převzetí těchto dvou modernizačních směrnic bylo hlavním důvodem nahrazení stále ještě mladého zákona č. 40/2004 Sb. zcela novou normou, která sice přebírá vše, co ve stávajícím zákoně odpovídá evropskému standardu, zároveň však přináší tolik změn v systematice zákona i úpravě jeho hlavních institutů,že zřejmě nebylo možné vystačit s pouhou novelou. Stačí uvést, že nový zákon, přestože na rozdíl od stávajícího ne-upravuje problematiku koncesí (ta je nově předmětem zákona č. 139/2006 Sb.), je o padesátku paragrafů bohatší.
Veřejné zakázky, jejich zadavatelé i dodavatelé, získají novým zákonem podrobnou kuchařku, která nejen uvádí české právo do souladu s evropským, ale též reaguje na nedostatky stávajícího předpisu. V něčem potěší obě strany zadávacího řízení, jinde naopak zavede přísnost. Zůstaneme-li u dílčích příkladů, pak nepochybnou úlevou pro veřejné zadavatele bude možnost užívat rámcových smluv s dodavateli pro opakující se dodávky po dobu až čtyř let. Dodavatelé zase uvítají právo prokázat splnění veškerých ekonomicko-finančních a technických kritérií prostřednictvím smluvně zavázaného subdodavatele. Naopak zúžení dosavadní volnosti pocítí veřejní zadavatelé v nemožnosti zrušit většinu zadávacích řízení jen proto, že si to vyhradili v zadávacích podmínkách. A někteří dodavatelé nebudou potěšeni ustanovením, že bez vyzvednutí (a tedy i zaplacení) zadávací dokumentace (nebyla-li zpřístupněna elektronicky) nemohou podat nabídku. Dále se zastavím jen u nejzajímavějších novinek obsažených v zákoně, neboť jejich úplný popis by vydal na rozsáhlý komentář.
NOVÁ DEFINICE VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
Veřejná zakázka již nebude začínat na dvou miliónech korun, ale bude jí každý výdaj, za který zadavatel získá od dodavatele zboží, služby nebo stavební práce. Teoreticky i haléřová položka tedy může být veřejnou zakázkou. Až do hodnoty dvou miliónů korun u dodávek zboží a služeb a do šesti miliónů Kč u stavebních prací ale půjde o tzv. veřejnou zakázku malého rozsahu, kterou nebude nutné zadat postupem podle zákona. Jedinou povinností zadavatele takové mini-zakázky bude dodržet zásady paragrafu 6 zákona, tj. jednat s dodavateli transparentně, rovně a nediskriminačně. ÚOHS se nechystá v těchto případech postup zadavatelů přezkoumávat a nespokojenému dodavateli tak nezbude než podat žalobu k soudu pro porušení zásad zákona ze strany zadavatele.
U větších výdajů zachovává zákon dělení na zakázky podlimitní a nadlimitní, jejichž hodnotové rozdělení určuje legislativa ES, která závazně upravuje pouze zakázky nad-limitní. Tato skutečnost dala českému zákonodárci volnost umožnit zadavateli v rámci podlimitních zakázek na dodávky zboží a služeb, v případě nákupu stavebních prací do hodnoty 20 miliónů Kč, provést tzv. zjednodušené podlimitní řízení. Jde o významné uvolnění pro zadavatele i dodavatele, protože tento typ zadávacího řízení je úředníkům dobře známou "výzvou pěti" dodavatelům. Těm mohou zadavatelé navíc ulehčit život tím, že je základní kvalifikační předpoklady (bezúhonnost) nechají doložit čestným prohlášením a splnění ekonomicko-finančních a technických kvalifikačních předpokladů nebudou, v souladu se zákonem, požadovat vůbec.
Z vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky vypadly v novém zákoně nákup a nájem existující nemovitosti. Tím byl odstraněn nelogický požadavek vybírat v zadávacím řízení konkrétní dům, o který měl zadavatel zájem. Stávající nejasnosti ohledně toho, co je službou a co stavební prací, odstraní příloha č. 3 zákona, obsahující vyčerpávající přehled stavebních činností včetně evropsky sjednocených CPV kódů (Common Procurement Vocabulary, tj. Společný zakázkový slovník EU).
PŘESNĚJŠÍ DEFINICE ZADAVATELE
Výkladovým problémem dosavadního zákona bylo postavení státních podniků a jim podobných subjektů pod vlivem státu či obcí a také tzv. in-house zadávání, tedy otázka, zda a kdy může veřejný zadavatel zadat své příspěvkové organizaci práci mimo režim zákona o veřejných zakázkách. Obojí řeší nový zákon v souladu s evropskými směrnicemi a příslušnou judikaturou Evropského soudního dvora.
Veřejným zadavatelem je jiná právnická osoba (například státní podnik, obecní příspěvková organizace), založená za účelem uspokojování veřejného zájmu, který nemá průmyslovou a obchodní povahu (tj. není běžně uspokojován konkurencí tržních sil), a je financována nebo ovládána veřejným zadavatelem. Z toho plyne, že státem či obcí 100% vlastněná komerční struktura, působící zcela v tržním prostředí a nesoucí riziko svého obchodního neúspěchu, nebude zákonem o veřejných zakázkách svázána.
Příspěvková organizace, kterou zřizovatel v postavení zadavatele 100% kontroluje a která přes 80 % své činnosti vykonává v jeho prospěch, může být svým zřizovatelem úkolována a placena bez toho, aby o práci musela soupeřit s jinými potenciálními dodavateli v zadávacím řízení.
Zákon přináší ulehčení i příjemcům dotací v postavení tzv. dotovaných zadavatelů. Pouze bude-li příjemcem dotace na více než 50 % projektu a bude zadávat nadlimitní zakázku na stavební práce, resp. s nimi související služby, bude vázán postupem daným v zákoně pro veřejné zadavatele. Nový zákon mj. nenechává nikoho na pochybách, že eventuální soutěž o dotaci není veřejnou zakázkou a také že ten, kdo získal veřejnou zakázku, se nepovažuje za dotovaného zadavatele.
Změnou ve vymezení tzv. sektorového zadavatele je vyjmutí telekomunikací z působnosti zákona (i kdyby telekomunikačním operátorem byl stát či obec či jiný veřejný zadavatel) a naopak zařazení vyhrazených poštovních služeb mezi tzv. relevantní činnosti, při jejichž výkonu musejí sektoroví zadavatelé pořizovat nadlimitní zakázky v režimu zákona.
CENTRÁLNÍ ZADAVATEL
Úplnou novinkou, která může ulehčit život zejména obcím nebo příspěvkovým organizacím, je uzákonění institutu centrálního zadavatele. Umožní jim realizovat veřejné zakázky prostřednictvím jiného veřejného zadavatele, který buď provede zadávací řízení na jejich nebo na vlastní účet (s následným přes prodejem), ale vždy na vlastní odpovědnost za dodržení zákona. Menším zadavatelům by tak mohlo odpadnout břímě komplikované organizace zadávacích řízení a centrální "nákup" by mohl vést i k lepším cenám díky většímu kontrahovanému objemu.
V ČR nejsou s tímto systémem zastoupení nakupujícího subjektu centrálním zadavatelem, na rozdíl od některých sousedních zemí, zkušenosti a zákon se zde omezuje na jediný paragraf. Znamená to, že nejen neustavuje ani nepředjímá ustanovení jednoho či více centrálních zadavatelů, ale neřeší například ani otázku jejich financování, ačkoli má centrální zadavatel povinnost pře-prodat pořízení zboží či služby jiným zadavatelům "za cenu nikoliv vyšší", než za jakou je sám nakoupil.
NEJDŘÍV PARAMETRY, PAK KONKRÉTNÍ NABÍDKY
Soutěžní dialog je nový typ zadávacího řízení, který má posloužit veřejným zadavatelům k tomu, aby byli schopni zadat i zakázku, u níž předem nevědí jak vymezit finanční, technické nebo právní podmínky plnění. Na počátku tedy není žádná zadávací dokumentace, ale pouze dokumentace k soutěžnímu dialogu, na jejímž základě vyzve zadavatel neomezený počet dodavatelů k nabídce návrhů řešení, které by se mohly stát obsahem zadání. V jednání s nejméně třemi zájemci pak zadavatel vyjasňuje parametry příštího zadání tak dlouho, dokud není schopen vybrat jedno (či více) řešení, které by odpovídalo jeho potřebám. Na něj pak zájemci v jakémsi druhém kole podají již konkrétní realizační nabídky.
Stejně jako s centrálním zadáváním chybějí i se soutěžním dialogem jakékoli domácí zkušenosti. Zákon sice zavazuje zadavatele k zachování důvěrnosti ohledně navrhovaných řešení, následně mu však ukládá, aby k podání nabídek oslovil všechny dodavatele původně vyzvané k účasti v soutěžním dialogu. To znamená, že s řešením vybraným v soutěžním dialogu, které může obsahovat originální know-how jednoho či více účastníků, se následně budou moci prostřednictvím zadávací dokumentace detailně seznámit dodavatelé, kteří se dialogu aktivně ne-účastnili a ani nabídky nakonec nepodají. Zda to nezmenší ochotu originálních řešitelů do takových soutěžních dialogů vůbec jít, ukáže až budoucnost.
MOŽNÁ ÚSKALÍ
Na odpověď praxe, respektive judikatury, nepochybně čekají i další ustanovení nového zákona. Například v budoucnu jistě hojně užívaném zjednodušeném podlimitním řízení musí zadavatel vedle výzvy pěti dodavatelům zveřejnit oznámení o veřejné zakázce transparentním způsobem. Není přitom jednoznačné, zda musí také přijmout nabídky nevyzvaných dodavatelů, kteří se o veřejné zakázce dozvěděli jen z oznámení. Gramatickým výkladem zákona lze dospět k závěru, že zadavatel takovou povinnost nemá, z hlediska ducha a účelu zákona by však bylo podivné, kdyby zveřejňoval oznámení o zakázce jen pro informaci, aniž by se na jeho základě mohli další dodavatelé přihlásit.
Jiný problém může vzejít z liberální úpravy postavení subdodavatele. Subdodávky dodavateli zakázky nesmí její zadavatel paušálně vyloučit, může je pouze omezit, aby se například netýkaly klíčových části, které musí realizovat sám vítězný uchazeč. Tento uchazeč však může podle zákona doložit přes subdodavatele i splnění zásadního ekonomického kvalifikačního kritéria - realizovaného obratu. Přitom dodavatel, který sám nepodal nabídku, může být v subdodavatelském vztahu k více uchazečům, kteří nabídky podali. Možná se dočkáme rozkvětu profesionálních subdodavatelů prodávajících kvalifikační parametry celé plejádě uchazečů o veřejné zakázky, aniž by sami za něco ručili přímo zadavateli...
Zákon přináší další užitečné novinky zejména v upřesnění průběhu jednotlivých typů zadávacího řízení a v jejich velmi progresivní elektronizaci (dynamický nákupní systém, elektronická aukce). Jejich praktičnost prověří až stovky skutečných zadávacích řízení splňujících výše uvedená kritéria transparentnosti, rovnosti a nediskriminace, která nový zákon prosazuje jak výslovně, tak i smyslem každého svého paragrafu.
Václav Šmejkal
Česká asociace pro soutěžní právo
Obec jako zadavatel a hlavní novinky zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
§ 2
Novinka: Přesnější vymezení, kdy je právnická osoba pod kontrolou obce sama veřejným zadavatelem
Obsah: Zadavatelem je i právnická osoba, založená za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a která je financována převážně veřejným zadavatelem nebo je takovým zadavatelem ovládána či kontrolována přes většinu v řídících orgánech.
§ 3
Novinka: Možnost využití centrálního zadavatele
Obsah: Centrální zadavatel je veřejným zadavatelem, který provádí centralizované zadávání pro jiné, buď na jejich nebo na vlastní účet (s následným předprodejem), sám je však odpovědný za případné porušení zákona při zadávání.
§ 9
Novinka: Přesnější vymezení stavebních prací
Obsah: Příloha č. 3 zákona definuje stavební práce, jejichž provedení je veřejnou zakázkou, čímž odpadají spory o to, co je zakázkou na služby a co na stavební práce. Do jednoho zadání je možné zahrnout stavební práce i inženýrskou a projektovou činnost, která s nimi souvisí a také dodávky či služby nezbytné k provedení stavební zakázky.
§ 11, 89 - 92
Novinka: Možnost uzavírat rámcové smlouvy
Obsah: Postupem pro veřejnou zakázku může obec zadat rámcovou smlouvu. Musí být uzavřena písemně, s jedním nebo více dodavateli, kteří pak budou po dobu její platnosti opakovaně poptáváni, aby operativně nabídli plnění zakázky odpovídající podmínkám smlouvy.
§ 12
Novinka: Veřejná zakázka malého rozsahu
Obsah: Veřejnou zakázkou malého rozsahu je každá úplatná smlouva uzavřená obcí na plnění do 2 miliónů Kč při nákupu dodávek a služeb a 6 miliónů Kč při nákupu stavebních prací. Lze ji zadat neformálně, ovšem bez porušení zásad transparentnosti, rovnosti a nediskriminace mezi dodavateli.
§ 18
Novinka: Možnost koupit či najmout nemovitost bez zadávacího řízení
Obsah: Koupě či nájem existující nemovitosti, o kterou má obec zájem, není třeba realizovat jako veřejnou zakázku.
§ 18
Novinka: Možnost udělit zakázku osobě pod kontrolou obce mimo režim zákona
Obsah: Obec může osobě, která vykonává převážnou část své činnosti v její prospěch a k níž má výlučná práva a kontroluje ji stejně jako své interní jednotky, zadat zakázku bez toho, aby postupovala podle zákona.
§ 22
Novinka: Možnost použít jednací řízení s uveřejněním
Obsah: Obec může použít jednací řízení s uveřejněním i bez splnění podmínek zákona, kterými je jinak použití tohoto méně formálního řízení podmíněno, k zadání zakázky na služby uvedené v příloze 2 zákona, tj. ty, které není nutné oznamovat v celé EU.
§ 23
Novinka: Možnost použít jednací řízení bez uveřejnění
Obsah: Obec může použít jednací řízení bez uveřejnění i v krajně naléhavém případě, vyvolaném objektivními okolnostmi. Nemusí se však jednat o "krizový stav" podle zvláštních předpisů jako v dosavadním zákoně.
§ 24, 35 - 37
Novinka: Nové zadávací řízení: soutěžní dialog
Obsah: Obec, která není schopna sama dostatečně určit právní, technické nebo finanční podmínky plnění složité zakázky, může pomocí soutěžního dialogu nejprve vyzvat dodavatele k soutěžnímu dialogu o vhodné formulaci zadání. Na takto získané zadání pak vyzve všechny účastníky dialogu k podání nabídek.
§ 25, 38
Novinka: Nové zadávací řízení: zjednodušené podlimitní řízení
Obsah: Obec může zakázky na dodávky nebo služby s předpokládanou hodnotou do limitu stanoveného směrnicí EU a na stavební práce s předpokládanou hodnotou do 20 miliónů Kč zadat zjednodušeným způsobem - výzvou pěti zájemcům, kterou zároveň uveřejní vhodným způsobem.
§ 28, 29
Novinka: Možnost pokračovat v zadávání i při nižším počtu zájemců, než předpokládá zákon
Obsah: Obec, která zadává veřejnou zakázku v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním může v zadání pokračovat i když zájem projevilo, nebo kvalifikační kritéria splnilo, méně než 5, resp. 3 zájemci.
§ 39
Novinka: Změna v počítání lhůt stanovených zákonem
Obsah: Lhůta k podání nabídek začíná běžet den následující po dni odeslání oznámení veřejné zakázky nebo výzvy k podání žádostí o účast do informačního systému veřejných zakázek, tj. nikoli jako dosud až od jejich uveřejnění. Obec musí být schopna prokázat datum odeslání.
§ 44
Novinka: Povinnost specifikovat v zadávací dokumentaci metodiku hodnocení nabídek
Obsah: K novému zákonu nebude vydána obdoba vyhlášky č. 240/2004 Sb. a nebude tudíž jednotně upravena metodika "bodování" nabídek hodnocených podle ekonomické výhodnosti. V zájmu transparentnosti zadání je povinností obce popsat zvolenou metodiku hodnocení v zadávací dokumentaci.
§ 48
Novinka: Povinnost vyřadit nabídku uchazeče, který si nevyzvedl zadávací dokumentaci
Obsah: Pokud nebyla zadávací dokumentace volně zpřístupněna přes internet, mohou podat nabídku pouze uchazeči, kteří si ji řádně vyzvedli. Obec, resp. její hodnotící komise, musí vést seznam, kdo si dokumentaci vyzvedl, srovnat ho se seznamem podaných nabídek a vyřadit nabídky podané bez vyzvednutí dokumentace.
§ 51
Novinka: Povinnost akceptovat splnění podstatné části kvalifikačních požadavků na dodavatele přes jeho subdodavatele, resp. členy konsorcia společně
Obsah: Dodavatel musí sám splnit základní (bezúhonnost a bezdlužnost) kvalifikační kritéria a předložit vlastní výpis z obchodního rejstříku. Ostatní profesní, ekonomická, finanční a technická kritéria může splnit pomocí smluvně zavázaného subdodavatele. Členové konsorcia dodavatelů mohou tato kritéria prokázat společně.
§ 70
Novinka: Variantní nabídky jen s výslovným souhlasem zadavatele
Obsah: Předložení variantních nabídek uchazečem je možné, pouze pokud je kritériem výběru ekonomická výhodnost nabídky a pokud je obec v zadávacích podmínkách připustila.
§ 71
Novinka: Zákaz sdělit nabídkovou cenu při otevírání obálek
Obsah: Při otevírání obálek je přítomným uchazečům sděleno pouze, kdo danou nabídku podal a zda je úplná. Na rozdíl od dosavadního zákona se nesděluje cena v nabídce uvedená.
§ 84
Novinka: Omezení možnosti zrušit zadávací řízení
Obsah: Obec může zrušit jednací řízení bez uveřejnění, zjednodušené podlimitní řízení a řízení na základě rámcové smlouvy kdykoli až do uzavření smlouvy s vítězným uchazečem. V ostatních řízeních je vázána podmínkami zákona a nemůže zrušit řízení jen proto, že si to vymínila v oznámení zakázky.
§ 86
Novinka: Povinnost předběžného oznámení jen při zkracování lhůt
Obsah: Obec je povinna uveřejnit předběžné oznámení nadlimitní veřejné zakázky pouze pokud hodlá zkrátit lhůtu pro podání nabídek.
§ 93 - 95
Novinka: Možnost běžných nákupů přes dynamický nákupní systém
Obsah: Obec může běžně dostupné, opakovaně nakupované zboží, služby nebo stavební práce nakupovat až po dobu 4 let elektronicky přes tzv. dynamický nákupní systém. Cestou otevřeného řízení do něj zařadí každého dodavatele, který o to požádá a jehož předběžná nabídka splní podmínky zadání. Pak dle potřeby vyzývá účastníky systému k podání konkrétních nabídek na právě poptávané plnění.
§ 96 - 97
Novinka: Možnost nákupu za lepší ceny přes elektronickou aukci
Obsah: Elektronická aukce není typem řízení, ale nástrojem k elektronickému generování "vylepšených" nabídek uchazečů ve standardních typech zadávacích řízení. Po předběžném hodnocení nabídek a vyřazení nevhodných uchazečů vylepšují účastníci elektronické aukce v jednotlivých aukčních kolech své nabídky, vždy se znalostí výsledků předešlého kola.
§ 146
Novinka: Evropsky jednotné formuláře pro uveřejňování
Obsah: Až na výjimky jsou všechny formuláře určené pro oznámení zadávacího řízení, jeho výsledku atd. stanoveny přímo účinným nařízením Evropské komise č. 1546/2005.
§ 149
Novinka: Nutnost atestace elektronických nástrojů používaných k zadávání
Obsah: Pokud chce obec využít dynamického nákupního systému, elektronické aukce nebo jen elektronicky přijímat nabídky či vyřizovat námitky, musí k tomu užívat pouze elektronické nástroje (zařízení a programové vybavení) atestované Ministerstvem informatiky. Atestační řízení se provádí na žádost a za poplatek.
