Může vedení města bez výběrového řízení zadávat samostatné několikamiliónové zakázky firmě, která uplatňuje na dané zakázky právo dané dlouhodobou smlouvou s obecním úřadem (OZ) ještě z doby, kdy zákon o zadávání veřejných zakázek neplatil? Je možné tuto praxi hodnotit jako porušení tohoto zákona?...
Může vedení města bez výběrového řízení zadávat samostatné několikamiliónové zakázky firmě, která uplatňuje na dané zakázky právo dané dlouhodobou smlouvou s obecním úřadem (OZ) ještě z doby, kdy zákon o zadávání veřejných zakázek neplatil? Je možné tuto praxi hodnotit jako porušení tohoto zákona?
ODPOVĚĎ: Zmíněný zákon podle § 1 upravuje závazný postup zadavatelů veřejných zakázek (VZ), směřující k uzavření smluv k jejich provedení, obchodní veřejnou soutěž pro veřejné zakázky a způsob uzavírání smluv k jejich provedení na podkladě výsledků této soutěže a způsob dohledu nad dodržováním tohoto zákona. V § 2 písm. a) bod 1 se říká, že veřejnou zakázkou se pro účely tohoto zákona rozumí mj. zakázka zadávaná územním samosprávným celkem, v případě statutárních měst a hl. města Prahy též městským obvodem a městskou částí a jimi zřízenými rozpočtovými a příspěvkovými organizacemi, které se považují za zadavatele podle tohoto zákona.
Veřejnou zakázkou je podle tohoto ustanovení rovněž nájem nebytových prostor. V § 3 jsou popsány způsoby zadávání veřejných zakázek. Podle odst. 1 tohoto ustanovení vyhlašuje zadavatel obchodní veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak. Ono "stanoveno jinak" znamená odkaz na část třetí zákona, upravující jiné způsoby zadávání VZ, tzn. jiné než formou obchodní veřejné soutěže. Kritériem pro určení toho, zda je či není nutné vyhlašovat veřejnou obchodní soutěž, je výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez DPH (pravidla pro určení této výše viz § 66).
Přesáhne-li tedy tento závazek v případě nemovitosti (s výjimkou nájmu) nebo souboru strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek 20 000 000 Kč nebo v ostatních případech 5 000 000 Kč, je zadavatel povinen vyhlásit obchodní veřejnou soutěž. V ostatních případech se jedná o "jiné způsoby zadávání veřejných zakázek" (§ 49 a násl. zákona), kde se opět podle výše budoucího peněžitého závazku rozlišuje výzva více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky (§ 49), zjednodušené zadání (§ 49a) a veřejná zakázka malého rozsahu (§ 49b).
V ustanovení § 50 jsou pak taxativně vypočteny případy, kdy se připouští uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky.
Zákon o zadávání veřejných zakázek nabyl účinnosti 1. ledna 1995, počínaje tímto datem je povinností všech subjektů, které mají postavení zadavatelů, podle tohoto zákona postupovat. V § 70 je pak stanoveno, že smlouva na veřejnou zakázku uzavřená v rozporu s tímto zákonem je neplatná a neplatné jsou rovněž změny ve smlouvě v rozporu s podmínkami obchodní veřejné soutěže.
Přechodným ustanovením je § 71, podle něhož zadávání VZ zahájené před účinností tohoto zákona podle dosud platných předpisů a opatření se dokončí v souladu s těmito předpisy a opatřeními.
Odpověď na otázku je skryta v těchto ustanoveních, zejména v § 71, který pouze umožňoval dokončit v jiném právním režimu, než jaký předpokládá zákon č. 199/1994 Sb., zadávání veřejných zakázek zahájených přede dnem účinnosti zákona.
Z dotazu přímo nevyplývá, jaké povahy je ona "dlouhodobá smlouva", o kterou se jedná. Lze nicméně soudit, že pokud taková smlouva předpokládá jakési "výhradní dodavatelství" ze strany určitého podnikatele, které se týká opakujících se případů, jež mají charakter VZ (mohlo by se jednat např. o smlouvu o zajišťování úklidu pozemních komunikací, smlouvu s auditorskou firmou), pak by naplňování takové smlouvy bylo v rozporu se zákonem č. 199/1994 Sb. Ono přechodné ustanovení mělo totiž sloužit právě jen k dokončení oněch konkrétních jednotlivých veřejných zakázek zahájených před datem účinnosti zákona, nebylo však jistě jeho smyslem legalizovat prostřednictvím smluv uzavřených před 1. lednem 1995 vyloučení jeho použití na případy, na něž se má vztahovat. Zákon v § 71 mluví jen o tom, že se podle předpisů dříve platných dokončí zadávání veřejných zakázek zahájená před jeho účinností.
Je třeba odlišit zadávání veřejných zakázek jako procesní postup vedoucí k uzavření smlouvy a samotné plnění smlouvy, tedy výkon práv a povinností z ní vyplývajících, o kterém se přechodné ustanovení nezmiňuje. Bylo by ovšem diskutabilní prohlásit smlouvu odporující svým způsobem uzavření zákonu o veřejných zakázkách, která byla uzavřena před jeho účinností, za neplatnou.
To by znamenalo připustit zpětnou účinnost zákona, kterou tento zákon nejenže nepředpokládá, ale která by byla v rozporu s důvěrou občanů v právo vyplývající z čl. 1 Ústavy charakterizujícího ČR jako právní stát. Bude proto v tomto případě třeba vycházet z tzv. retroaktivity nepravé, což znamená, že vznik právního vztahu (v našem případě smlouvy) se posuzuje podle normy účinné v době vzniku právního vztahu, zatímco obsah právního vztahu (tj. vzájemná práva a povinnosti z této smlouvy vyplývající) se posuzují podle normy nové (v tomto případě zákon o zadávání veřejných zakázek).
Takový výklad bude v souladu se smyslem zákona č. 199/1994 Sb. a bude respektovat i obecně přijímaný zákaz zpětné působnosti zákona. To tedy bude znamenat, že předpokládá-li nějaká smlouva uzavřená před 1. lednem 1995 opakující se plnění stejného druhu, kdy zakázku zadal ten, koho zákon označuje jako zadavatele, bude třeba i v každém takovém případě postupovat podle zákona č. 199/1994 Sb. a nebude již možné vycházet jen z textu smlouvy.
Mgr. JOSEF VEDRAL,
stálý spolupracovník redakce
