Se subdodavatelskými smlouvami v zadávacím řízení souvisejí změny subdodavatele během plnění veřejné zakázky. Zadavatel má zřejmý zájem na tom, aby byl jeho protějškem ve smluvním vztahu stabilní partner, příp. stabilní konglomerát společností, který měl možnost poznat, resp. posoudit v rámci...
Se subdodavatelskými smlouvami v zadávacím řízení souvisejí změny subdodavatele během plnění veřejné zakázky. Zadavatel má zřejmý zájem na tom, aby byl jeho protějškem ve smluvním vztahu stabilní partner, příp. stabilní konglomerát společností, který měl možnost poznat, resp. posoudit v rámci zadávacího řízení. Subdodavatelské smlouvy upravují vztahy dvou soukromých podnikatelů; proto neobstojí častá představa zadavatelů, že pokud taková smlouva obsahuje možnost její výpovědi bez udání důvodu nebo liberálně definované podmínky odstoupení, je smlouva v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách (ZVZ) a uchazeče je možné vyloučit. Naopak je třeba uznat právo uchazeče subdodavatele během plnění veřejné zakázky vyměnit, a to i subdodavatele, s jejichž pomocí prokázal dodavatel kvalifikaci.
Odborná literatura uvádí, že je přípustná výhrada zadavatele spočívající v tom, že zadavatel podmíní změnu subdodavatele svým souhlasem, příp. dokonce stanoví ve smlouvě na plnění veřejné zakázky smluvní pokutu, pokud by dodavatel subdodavatele vyměnil přes nesouhlas zadavatel (viz Derková, R., Šípová, B.: Subdodavatelé ve veřejných zakázkách, in Veřejné zakázky 1/2012, s. 32). V případě změny subdodavatelů, kteří se podíleli na prokázání kvalifikace, je nutné, aby i nový subdodavatel splňoval kvalifikaci původního subdodavatele (viz Dvořák, D.: Subdodavatelé ve veřejných zakázkách, in Veřejné zakázky 1/2012, s. 33).
SHRNUTÍ
Vyloučit uchazeče za nepřesně vyjádřený závazek subdodavatele v subdodavatelské smlouvě bude vždy spíše výjimečné, neboť zadavatel by měl akceptovat jakýkoli gramatický výklad, kterým bude možné dovodit alespoň rámcový závazek subdodavatele podílet se na plnění zakázky. K formulaci věcně vymezeného zákazu plnit určitou část veřejné zakázky subdodavatelem ve smyslu § 44 odst. 6 ZVZ, by měl zadavatel přistupovat pouze ve výjimečných případech (např. situace, kdy zadavatel není schopen ověřit v rámci zadávacího řízení technickou způsobilost subdodavatelů). Podle rozsudku ESD ze dne 18. března 2004 ve věci C-314/01 Siemens platí, že dodavatel, který uvádí, že má k dispozici technické a finanční kapacity třetí osoby, na které spoléhá, když mu bude zakázka přidělena, může být ze zadávacího řízení vyloučen pouze pokud neprokáže, že má tyto kapacity skutečně k dispozici.
Obecně však platí, že zadavatel musí posuzovat přípustnost subdodavatelských smluv případ od případu v rámci probíhajícího zadávacího řízení, spíše než a priori vylučovat možnost subdodávek jako takových v rámci zadávacích podmínek (viz Arrowsmith, S.: The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet and Maxwell, 2005, s. 779).
Zadavatelé by měli věnovat problematice subdodavatelů zvláštní pozornost v textu samotné smlouvy na plnění veřejné zakázky, vymínit si právo být průběžně informováni o změnách v jejich složení a nechat si popsat plnění, pro které dodavatel zamýšlí využít subdodávky. Zadavatel však nemá právo požadovat přímo předložení subdodavatelských smluv, pokud nejde o subdodavatele, s jehož pomocí prokazoval dodavatel kvalifikaci. Za řádný výkon činnosti subdodavatele odpovídá dodavatel tak, jako by závazek plnil sám. Je ale vhodné ve smlouvě o plnění veřejné zakázky upravit povinnost vzájemného ručení dodavatele a subdodavatele za závazky každého z nich (subdodavatel by měl ručit zadavateli za řádné splnění povinností dodavatele, a to v části veřejné zakázky).
MARTIN KRAHULÍK
advokátní kancelář CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ a spol.
