V minulém vydání (MO č. 3/2010, str. 8 a 9) jsme se společně s Mgr. Tomášem Machurkem věnovali novele zákona číslo 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Nyní se v rozhovoru s ním více soustředíme na vztah veřejných zakázek a koncesí.
Samotné zadávací řízení pro veřejné zakázky a koncese je, jak připomíná Mgr. Tomáš Machurek, v mnoha směrech podobné. »Rozdíl spočívá hlavně v tom, že v rámci koncesního modelu nese koncesionář rizika, která jsou u veřejné zakázky ponechána zadavateli.«
Jak novela zákona o veřejných zakázkách »souzní« se zákonem č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesních řízeních? Neměly by tyto dva zákony být sloučeny v jediný?
Novela provedená zákonem č. 417/2009 Sb. se dotkla rovněž koncesního zákona, byť okrajově, a to zejména v otázce sjednocení pravidel pro přezkumné řízení Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Podle dostupných informací Ministerstvo pro místní rozvoj původně připravovalo zásadní novelu koncesního zákona, ta však nakonec nebyla vzhledem k množství rozporů vůbec předložena ke schválení. Pravidla pro zadávání koncesí tak prozatím zůstávají v zásadě nezměněna.
Existenci samostatného koncesního zákona, který navíc v mnoha případech odkazuje na zákon o veřejných zakázkách, nelze považovat v mnoha ohledech za šťastnou. Tato duální právní úprava přináší celou řadu problémů a její aplikace v praxi je pro zadavatele nezřídka obtížná. Je zřejmé, že existence jednoho společného »zadávacího« zákona se zvláštní částí pro koncese by situaci v praktické aplikaci mohla zjednodušit. Nejde přitom jen o koncese, ale i o další oblasti. Například o oblast výběru dopravců pro závazky veřejné služby, který by zřejmě měl být upraven v zákoně o veřejné dopravě, ekologické zadávání apod. Při pokračování v nastoupeném trendu bychom nakonec mohli mít celou řadu předpisů, které by se výběru dodavatelů týkaly.
Kromě otázky jednoho či více zákonů je v oblasti koncesí neméně důležité i to, jak vůbec má být výběr koncesionářů upraven. Ne vše, co současný zákon požaduje, vyplývá z evropských předpisů. Bylo by proto vhodné do budoucna uvažovat i o zjednodušení zadávání například některých koncesí na služby, které se povahou blíží pronájmu (například provozování sportovních zařízení obcí). Dalším problémem je, že stávající právní úprava v oblasti koncesí a koncesních smluv se soustředí v podstatě jen na výběr koncesionáře, a dostatečně neřeší související otázky účetní a daňové, případně otázky týkající se nakládání s veřejným majetkem. I zde lze hledat příčiny dosud menšího rozšíření využívání PPP (Public Private Partnership) projektů v ČR.
V čem spočívá hlavní rozdíl mezi koncesním řízením a veřejnou zakázkou? Neotevírá se v koncesním řízení pro provozování vodovodů a kanalizací měst soukromými subjekty možnost, jak dosáhnout na peníze z fondů EU a zajistit evropskou směrnici o čištění městských odpadních vod?
Samotné zadávací řízení pro veřejné zakázky a koncese je v mnoha směrech podobné. Rozdíl spočívá hlavně v tom, že v rámci koncesního modelu nese koncesionář rizika, která jsou v případě veřejné zakázky ponechána zadavateli. Koncesionář tak odpovídá za to, že daná infrastruktura bude po celou dobu v řádném stavu a funkční, a nese riziko nákladů z toho vyplývajících. Rovněž nese riziko, bude-li projekt nakonec ziskový. Zadavatel je v těchto případech mnohem více chráněn proti různým nepředvídatelným situacím, neboť podstatnou část rizik přebírá koncesionář. U vhodně nastaveného koncesního modelu (projektu PPP) nemůže dojít k tomu, že celkové náklady budou nakonec dosahovat násobků původně předpokládaných nákladů - vícenáklady totiž zaplatí koncesionář, a nikoliv zadavatel.
Co se týče splnění závazků ze směrnice o čištění městských odpadních vod, není koncesní řízení prostředkem, ale spíše podmínkou pro získání dotací z fondů EU. Obce totiž budou povinny vybrat provozovatele infrastruktury nově vybudované z takových dotací právě v koncesním řízení (pokud budou provozovány v tzv. oddílném modelu). Vedle řádně provedeného koncesního řízení je neméně důležitou podmínkou i to, že smlouvy na provozování takové infrastruktury (provozní smlouvy) musí splňovat podmínky tzv. nejlepší mezinárodní praxe. Ty jsou specifikovány v tzv. Podmínkách přijatelnosti Operačního programu Životní prostředí. Proto je třeba přípravě těchto projektů věnovat náležitou pozornost.
Jsou i rozdíly v praxi zadávání veřejných zakázek samotnými obcemi a jimi založenými obchodními společnostmi?
Vyjdeme-li z modelu, se nímž se lze v praxi nejčastěji setkat (městské obchodní společnosti většinou naplňují definiční znaky nejen veřejného, ale i sektorového zadavatele a většina jimi zadávaných veřejných zakázek se týká výkonu tzv. relevantní činnosti), pak z tohoto faktu plynou i základní rozdílové momenty. Na rozdíl od obcí městské obchodní společnosti zadávají většinu veřejných zakázek podle pravidel platných pro sektorového zadavatele. Navíc, nezanedbatelná část veřejných zakázek jsou buď zakázky malého rozsahu, nebo zakázky podlimitní, přičemž pro oba tyto typy může sektorový zadavatel (potažmo i veřejný zadavatel zadávající veřejnou zakázku související s výkonem relevantní činnosti) využít zákonné výjimky a nezadávat je v řízení podle zákona o veřejných zakázkách. Pak je zřejmé, že městské obchodní společnosti se při zadávání zakázek nemusí daleko častěji řídit zákonem. Sektoroví zadavatelé kromě toho mají i při postupu podle zákona volnější pravidla (například volnější ruku při stanovení kvalifikace, mohou použít bez dalšího i jednací řízení bez uveřejnění apod.). Nicméně je třeba dodat, že ještě dnes se setkáváme s případy, kdy městské obchodní společnosti řadu zakázek nezadávají v režimu zákona v domnění, že se na ně zákonná úprava v oblasti veřejných zakázek či koncesí vůbec nevztahuje.
Je také obec (potažmo i kraj) povinna zveřejnit vyhlášení nadlimitní veřejné zakázky v Evropském úředním věstníku?
Ano, tato povinnost je obecně dána pro všechny členské státy, resp. zadavatele ze členských států EU a jimi zadávané nadlimitní veřejné zakázky, pokud nejsou dány důvody, pro které není třeba i takovou veřejnou zakázku zadávat v zadávacím řízení (šlo by o některou z výjimek z režimu zákona podle § 18) nebo nejde o nadlimitní veřejnou zakázku zadávanou v »neuveřejňovaném« jednacím řízení bez uveřejnění. Uveřejnění v Úředním věstníku EU přitom za zadavatele zajistí provozovatel tuzemské uveřejňovací platformy informačního systému o veřejných zakázkách ISVZUS.cz
Mgr. Tomáš Machurek je partnerem advokátní kanceláře MT Legal a předsedou Výkonného výboru Asociace pro veřejné zakázky.
FOTO: ARCHIV
