V praxi se většina smluv o dílo na provedení stavby následně upravuje dodatky ke smlouvě, které řeší nejčastěji aspekty věcné, časové nebo cenové, vyplývající z podmínek provádění stavby. Zhotovitel a objednatel tak aktualizují smluvní vztah podle skutečných podmínek, které v době sjednání smlouvy...
V praxi se většina smluv o dílo na provedení stavby následně upravuje dodatky ke smlouvě, které řeší nejčastěji aspekty věcné, časové nebo cenové, vyplývající z podmínek provádění stavby. Zhotovitel a objednatel tak aktualizují smluvní vztah podle skutečných podmínek, které v době sjednání smlouvy většinou známy nebyly, vyskytly se z objektivních důvodů na jedné či druhé smluvní straně. Uzavření dodatku je projevem svobodné vůle obou smluvních stran.
Jak je však tomu u veřejného zadavatele, kdy smlouva vznikla jako výsledek zadávacího řízení v hospodářské soutěži dodavatelů? Donedávna jsme i takovou změnu smlouvy o dílo považovali za zcela obvyklou, když ji vyvolají objektivní příčiny, například pozdější přidělení finančních prostředků, pozdější než předpokládané vydání stavebního povolení, popřípadě neočekávané a neovlivnitelné cenové výkyvy na trhu (viz okamžitý prudký vzestup cen oceli v roce 2006). Smlouva o dílo na dodávku stavby byla uzavřena za určitých podmínek a pokud se ty z objektivních příčin výrazně změní, pak by měla smlouva na tyto změny reagovat. V současné době se však začínají objevovat pochybnosti, zda veřejný zadavatel, tj. ten, kdo hradí stavbu z veřejných prostředků, má v takovém případě (změna smlouvy) právo na svobodnou vůli.
OBECNÁ ÚVAHA K UZAVŘENÍ DODATKU
Každá smlouva na veřejnou zakázku (snad s výjimkou smluv na veřejné zakázky malého rozsahu) je výsledkem zadávacího řízení, kdy dodavatelé předkládají své nabídky, které odpovídají zadávacím podmínkám. Za předem nastavených podmínek zpracují svoji cenovou, popřípadě časovou kalkulaci, vypracují návrh smlouvy a předloží zadavateli k posouzení a vyhodnocení. Zadavatel si vybere nejvhodnější nabídku, která nejlépe splnila zadávací podmínky a nabídla nejvhodnější hodnoty a uzavře smlouvu. Nastane-li změna podmínek, za kterých byla smlouva uzavřena, zdálo by se tedy logické, že dodatkem se takový stav napraví.
Takový postup zadavatele však komplikují názory Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), které prezentuje Rozhodnutí R087/2007/02-14942/2007/310-Hr ze dne 20. 8. 2007: "Uzavřením dodatku se tak proces realizace veřejné zakázky vrací do okamžiku před uzavřením smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, a je proto třeba znovu posoudit znění takto změněné smlouvy v intencích § 66 odst. 2 zákona (zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách; současný zákon č. 137/2006, o veřejných zakázkách obsahuje shodné ustanovení v § 82 odst. 2 - poznámka autora), tedy zda je v souladu se zadáním a vybranou nabídkou."
Taková teoretická úvaha prakticky zcela vylučuje uzavření dodatku na veřejnou zakázku, protože jakákoliv dodatečná dohoda, byť by měnila jen systém předání a převzetí díla či jinou "smluvně nevýznamnou" dohodu, je v rozporu s původními zadávacími podmínkami.
"Povinnost zadavatele uzavřít smlouvu v souladu se zadáním a vybranou nabídkou je nutno chápat funkčně, tedy že po celou dobu realizace veřejné zakázky musí být tato smlouva v souladu s původními zadávacími podmínkami a podanou vítěznou nabídkou, jinými slovy, že veřejná zakázka musí být realizována za podmínek, které byly sjednány v rámci zadávacího řízení (zveřejněním zadávacích podmínek a podáním vybrané nabídky), a nikoliv za podmínek, které budou v průběhu realizace veřej- né zakázky zadavatelem libovolně a svévolně měněny. Opačný výklad ustanovení § 66 odst. 2 zákona by zásadním způsobem zpochybnil smysl celého zadávacího řízení a potažmo zákona, neboť by umožňoval stranám smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky měnit formou dodatků podmínky, za kterých byla zakázka zadána, a výsledky zadávacího řízení by se tak fakticky staly pro zadavatele zcela nezávazné."
V tom jde názor ÚOHS ještě dál. Možná právně správně, ale logicky naprosto bez ohledu na povahu, rozsah a charakter plnění veřejné zakázky. Při vlastní realizaci veřejné zakázky může z objektivních příčin nastat mnoho okolností, které si přímo vyžadují změnu smlouvy. Ovšem podle výše citovaného by nikdy nedošlo ke změně této smlouvy jinak než novým zadávacím řízením. To je holý nesmysl. Je pravda, že smluvní volnost stran umožňuje zneužití ustanovení § 82 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách v tom, že by mohlo dojít k účelovým změnám smluv na veřejnou zakázku. Ale ani tento předpoklad nemůže být důvodem zákazu změny obchodní smlouvy, pokud to objektivní okolnosti vyžadují.
PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
Mnohdy kvůli systému veřejného investování v ČR je zadavatel zejména z časových důvodů nucen zadávat veřejnou zakázku, u níž nemá naprostou jistotou, že k její úhradě obdrží finanční prostředky. Takový stav není nijak výjimečný. Zadavatelé jej řeší tak, že do zadávacích podmínek vkládají klauzuli, kterou sdělují všem dodavatelům, že realizace zadávané veřejné zakázky je podmíněna přidělením finančních prostředků. Každý dodavatel tak může zvážit riziko, zda do nejisté zakázky jít, či nikoliv. Pomineme-li naprosto nepochopitelný systém veřejných investic umožňující zadávat i veřejné zakázky, kde doposud není s určitostí rozhodnuto o přidělení finančních prostředků, zdá se postup zadavatele, kterým se chrání před účinností smlouvy, na jejíž úhradu nemá finanční prostředky, správný. Bohužel existují i právní názory, které tento postup považují za postup v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách (cituji z Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže R/167/2007/02-22908/2007/31-KK ze dne 6.12.2007): "... jakmile zadavatel zjistil, že z důvodu nedostatku finančních prostředků nemůže předmět veřejné zakázky realizovat vůbec nebo nikoliv v tom rozsahu, s jakým počítal při jejím zadání, je na místě, aby zadávací řízení na tuto nerealizovatelnou veřejnou zakázku ještě před uzavřením smlouvy zrušil a poté vyhlásil nové zadávací řízení na nově vymezený předmět plnění".
Tento závěr jasně vylučuje možnost zadavatele měnit, byť jen zčásti předmět plnění veřejné zakázky, a to podle mého názoru jak co do množství, tak co do kvality. Nelze totiž než souhlasit s názorem předsedy ÚOHS obsaženým v další části citovaného rozhodnutí, že nelze jednoznačně prokázat, že na změněný (kvantitativně či kvalitativně) předmět nemohl podat výhodnější nabídku jiný dodavatel. I když se citované rozhodnutí týká konkrétního případu a každou zakázku je třeba posuzovat individuálně ve všech souvislostech, lze z něj vyvodit jasný závěr - změna předmětu veřejné zakázky je dodatkem ke smlouvě nepřípustná, pokud se neuskuteční v souladu se zákonem. Přitom jak jeho zúžení, tak rozšíření je změnou a takový dodatek vždy je v rozporu s původními zadávacími podmínkami.
Bohužel nikdo zatím nesdělil ani nenaznačil, co s uzavřenou smlouvou, u níž zadavatel chce podstatně změnit její obsah. Vezměme si příklad: Zadavatel v dobré víře uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, ale v průběhu její realizace z jakýchkoliv důvodů pozbyl část finančních prostředků na její úhradu. Logické by bylo, aby změnil rozsah předmětu smlouvy, případně i čas provedení či jiné náležitosti smlouvy tak, aby uskutečnil zakázku v rozsahu, který odpovídá jeho finančním možnostem (za předpokladu, že částečné plnění je smysluplné). Tato změna je však změnou podstatnou a byla by - posuzováno podle současných názorů - změnou nepřípustnou. Nelze totiž vyloučit, že na menší zakázku by se přihlásilo podstatně více soutěžitelů a že by výhodnější nabídku podal někdo jiný. Měla by se uskutečnit novým zadávacím řízením. Co však s původní smlouvou? Nebude mít odstoupení od ní ekonomicky negativní dopad na zadavatele? I tyto aspekty by měly být předmětem úvah a rozhodování, zda smlouvy změnit, či nikoliv.
DODATEK KE SMLOUVĚ A OBCHODNÍ PODMÍNKY
Jednou z povinností zadavatele v rámci zadání veřejné zakázky je vymezení obchodních podmínek. Jak v obchodních podmínkách mnoha zadavatelů, tak ve Všeobecných obchodních podmínkách vydaných pod záštitou Svazu podnikatelů ve stavebnictví, které mají snahu vyjádřit rovnoprávný vztah dvou smluvních stran, jsou definovány možnosti změny smlouvy.
Pokud nastane některá z definovaných podmínek, měly by smluvní strany dále pokračovat podle těchto obchodních podmínek a smlouvu změnit, protože se na tom na počátku dohodly v souladu s podmínkami zadávacího řízení.
Takový dodatek by neměl být v rozporu s původními zadávacími podmínkami ani s vítěznou nabídkou, protože ta to ve svém návrhu smlouvy předpokládala a umož ňovala. Co má pak přednost? Ustanovení uzavřené smlouvy nebo zákon o veřejných zakázkách popsaný ve výše uvedeném odůvodnění?
CO DÁL?
Není naším úmyslem kritizovat nebo negovat rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže či jeho předsedy. Snažíme se ale najít pro všechny přijatelné, logické a smysluplné řešení. Postavit kteroukoliv rozsáhlejší stavbu bez jakékoliv změny původních podmínek je skoro nemožné. Bát se uzavřít jakýkoliv dodatek ke smlouvě jenom proto, že by tím zadavatel mohl porušit původní zadávací podmínky, je nesmyslné. Vyvolají-li změnu smlouvy objektivní příčiny, pak by měly mít obě smluvní strany svobodnou možnost uzavřít dodatek ke smlouvě i za předpokladu, že to bude mít vliv na cenu díla (jsou-li objektivně jiné podmínky může být objektivně i jiná cena, protože nemá být záměrem objednatele "vydělat" na zhotoviteli).
Pouze svévolné změny, jasně a jednoznačně zmírňující pro dodavatele původní podmínky zadání by mohly a měly být předmětem zkoumání. Ale kdo z nás je tím "pomazaným", který dokáže odlišit svévolné od objektivního?
Bylo by proto vhodné začít diskutovat na téma dodatků ke smlouvám. Jde totiž o jev zcela běžný a v budoucnu by se pro mnohé mohl stát předmětem zbytečných komplikací. Je třeba najít jasné a jednoznačné řešení, které však nemůže být v tom, že by se dodatky uzavírat nesměly.
PETR VRBKA
ředitel divize RTS Veřejné zakázky
