Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách je stále tématem nesčetných odborných diskusí. V seriálu článků se mu proto budeme věnovat podrobněji. V prvním díle připomenu odlišnosti vyplývající ze zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní...
Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách je stále tématem nesčetných odborných diskusí. V seriálu článků se mu proto budeme věnovat podrobněji. V prvním díle připomenu odlišnosti vyplývající ze zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení) a v poznámkách uvedu některé detaily.
Vysvětlení pojmů
Kterých subjektů v rámci obcí se zákon dotýká
Vysvětlení, kdo jsou to zadavatelé veřejných zakázek, najdeme v § 2 zákona. Pokud jde o samosprávu, můžeme specifikovat tyto subjekty:
1. obec jako územní samosprávný celek,
2. jí zřízené příspěvkové organizace,
3. dobrovolný svazek obcí,
4. právnická osoba, zadává-li zakázku na dodávky, služby nebo stavební práce, která je z více než 50 % financována veřejným zadavatelem (kterýkoli subjekt bez ohledu na to, zda v něm veřejný zadavatel figuruje, podstatné je, že zadává práce, které jsou financovány z rozpočtu veřejného zadavatele),
5. podnikatel, jestliže je ovládán veřejným zadavatelem (akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným s jediným společníkem - obcí),
6. více těchto zadavatelů společně, mají-li své vztahy upraveny smluvně (například společné akce více obcí nebo obcí a jiných subjektů).
Zákonné výjimky
Zákon poměrně podrobně upravuje různé výjimky, z nichž obcí se bude nejčastěji dotýkat:
a) speciální úprava režimu zadavatelů v oblasti energetiky, dopravy a vodního hospodářství (teplárny, vodovody a kanalizace apod.), zejména § 3 zákona,
b) vyjmutí z režimu zákona v případě, že jde o činnost nebo dílo na základě pracovní smlouvy, nebo služebního anebo obdobného poměru (z § 4 odst.1),
c) vyjmutí z režimu zákona v případě, že předmět zakázky je hlavním předmětem činnosti příspěvkové organizace, kterou obec založila nebo zřídila v souladu se zákonem (z § 4 odst.1).
Co je to veřejná zakázka (§ 6)
Veřejnou zakázkou je zakázka na dodávky, služby, stavební práce (viz dále), u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 000 000 Kč. Veřejná zakázka se uskutečňuje za úplatu (veřejnou zakázkou tedy není, když někdo udělá pro obec něco bezplatně); na základě písemné smlouvy (nelze akceptovat ústní smlouvu), s jedním nebo více vybranými uchazeči nebo zájemci (může být i společná dodávka).
Jak zadávat zakázky do hodnoty 2 000 000 Kč
Dodávky, služby nebo stavební práce, jejichž předpokládaná cena nepřesáhne 2 000 000 Kč, zadavatel musí zadat:
a) transparentně (především nikoliv utajeně)
Ze zadání by mělo být patrné, o jakou zakázku jde, proč se zadává v režimu do 2 miliónů korun. To znamená, že by mělo být jasné, že výše zakázky tuto částku nepřekročí. Mělo by být také "dosledovatelné", proč se zakázka zadá konkrétnímu dodavateli.
b) nediskriminačním postupem (k potenciálním dodavatelům přistupovat shodně)
Obec by neměla nikomu bránit nabídnout jí své služby. To znamená, že když obec stále využívá jednoho dodavatele například pro nákup vozidel, neměla by odmítat další nabídky, kterými se ji snaží oslovit jiný dodavatel. Světlo světa by tak neměl spatřit dopis, kterým obec sděluje tomuto jinému dodavateli: "Vážený pane, naše obec kupuje automobily od firmy Novák a spol., a takto to bude i v dalších letech." Tento dopis by totiž znamenal, že zaslanou nabídku obec vůbec nebrala ani v potaz, ani se jí nijak nezabývala, a již dopředu říká, že se jí ani zabývat nikdy nebude. Takový přístup by byl diskriminační. To neznamená, že obec musí reagovat na každý přípis s nabídkou tak, že jej bude řešit. Pokud nabídka není aktuální, nemůže být do rozhodovacího procesu nijak zahrnuta.
c) za cenu obvyklou v místě plnění (nelze zakázku podhodnotit ani nadhodnotit)
Otázkou je, jak obec zjistí cenu obvyklou v místě plnění. Podle dosavadních zkušeností mohou nastat jen tři situace:
- obec spolehlivě ví, jaké ceny jsou v místě obvyklé (z vlastní praxe),
- obec zjistí napřed odborný názor na cenu obvyklou a pak zakázku zadá způsobem dle zákona,
- nejspolehlivější je však udělat poptávku více dodavatelům. Obec tak obdrží více srovnatelných nabídek, které jí dají lepší obraz o rozmezí cen, kvalitě díla, referencích firmy apod. Obce tuto metodu nejčastěji používají a jde o nejvhodnější přístup i v případě malých zakázek.
Co se týče ceny zakázky, je důležitý pojem předpokládaná cena. Zákon mu věnuje významnou pozornost. Před zadáním je tedy nutné nahlédnout do pravidel zakotvených v § 18 až 23 zákona o veřejných zakázkách. Pokud jde o konkrétní postup, vždy se musí respektovat znění zákona.
JEDNOTLIVÉ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
Veřejná zakázka na dodávky (§ 7)
Předmětem veřejné zakázky na dodávky je:
a) koupě věcí movitých i nemovitých (dále jen zboží)
Příklad: Zakoupení budov, pozemků, a to v hodnotě vyšší než 2 milióny korun.
Mohou nastat dva případy:
- obec má zájem o zakoupení konkrétních pozemků nebo konkrétních budov,
- obec má zájem o zakoupení nijak konkrétních nemovitostí, jde jí jen o účel využití (například má zájem o koupi objektu, který bude využívat jako obecní úřad, mateřskou školu apod.).
V prvním případě je logické, že bude jednat přímo s majitelem. Zákon pak musí respektovat přiměřeně (zejména otázky zveřejňování). V druhém případě chce, aby jí majitelé činili nabídky. Potom postupuje podle zákona v plném rozsahu.
b) včetně koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě
Zde je zakotven mechanismus proti obcházení účelu zákona. Nejčastěji to budou leasingy.
c) rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě dodání zboží také montáž a uvedení do provozu, pokud to není podle § 8 odst. 2 písm. a), což je případ, kdy je cena služeb vyšší než předpokládaná cena zboží. Bude se jednat o případy, kdy většinu ceny bude tvořit zboží, a k tomu se bude přičítat práce. I zde platí hranice 2 milióny korun.
Veřejná zakázka na služby (§ 8)
Veřejná zakázka na služby je vymezena negativně, a to takto:
Veřejnou zakázkou na služby je veřejná zakázka, jejímž předmětem není
- předmět veřejné zakázky na dodávky nebo
- veřejné zakázky na stavební práce.
Všechny ostatní vyjma dvou citovaných jsou veřejné zakázky na služby.
Zákon dále rozšiřuje toto vymezení ještě výslovně o zakázky, jejichž předmětem je mimo dodání služby ještě:
a) dodání zboží, pokud je cena poskytovaných služeb vyšší než předpokládaná cena dodání zboží, nebo
b) zakázka na stavební práce, pokud je cena poskytovaných služeb vyšší než předpokládaná cena stavebních prací.
Výčet služeb je uveden v přílohách zákona č. 1 a 2. Připomínám, že ať služby nazveme jakkoli, podstatný je obsah. Nelze proto zákon obcházet tím, že si vymyslíme službu jiného názvu, když její obsah bude odpovídat například službám zprostředkovatelským.
Veřejná zakázka na stavební práce (§ 9)
Veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka na provedení:
a) nové stavby,
b) stavební změny dokončené stavby (nelze tedy bez dalšího zadat tyto změny původní dodavatelské firmě),
c) udržovací práce na stavbě (opravy, rekonstrukce),
d) odstranění stávající stavby (demoliční práce), nebo
e) jakýchkoli stavebních prací, které odpovídají požadavkům určeným zadavatelem, včetně stavebních prací pořizovaných s využitím zprostředkovatelských nebo podobných služeb poskytovaných zadavateli jinou osobou (ustanovení zabraňující obcházení zákona).
Stavebními pracemi se rozumějí rovněž montážní práce související s prováděním staveb a stavebních prací uvedených výše.
Veřejnou zakázkou na stavební práce je též zakázka, jejímž předmětem je kromě provedení stavebních prací rovněž projektová a inženýrská činnost, týkající se těchto prací. Tzn., že cena těchto prací se musí zahrnout do celkového objemu díla, nelze ji tedy účelově vydělit. Cílem všech ustanovení, která specifikují obsah veřejných zakázek, je jednak určitost formulací, jednak zabránění obcházení zákona rozdělením zakázky na více segmentů a tím snížení jejího objemu. Obec by si tedy měla dát pozor na jednání, které by mohlo být považováno za obcházení zákona nebo rovnou za jednání v rozporu s tímto zákonem.
Například: Stavbu by obec rozdělila na část "hrubá stavba" bez oken, střechy apod., a zadala je zvlášť. Vždy je rozhodující součet, a to i v případě, že je akce na části rozdělena (například obec chce zadat více menším firmám než výhradně jedné velké).
OBEC A ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
Zadávací podmínky a způsoby zadávání upravuje § 10. Veřejnou zakázku lze v zadávacím řízení zadat:
a) v otevřeném zadávacím řízení (otevřené řízení)
Nabídku mohou podat všichni dodavatelé, kteří mají zájem.
Zveřejnění + nabídku může podat každý, nejedná se.
b) v užším zadávacím řízení (užší řízení)
Nabídku mohou podat pouze zadavatelem vybraní zájemci.
Zadavatel vyzve vybraný okruh zájemců + ti dávají nabídky, nejedná se.
c) v jednacím řízení s uveřejněním
Nabídku podávají pouze vybraní zájemci, kteří jsou poté zadavatelem vyzváni k jednání. Totéž jako b) s tím rozdílem, že o nabídkách se dále jedná.
d) v jednacím řízení bez uveřejnění
Zadavatel přímo vyzve k jednání jednoho nebo více dodavatelů.
Nepodávají se nabídky, zadavatel jedná s jedním nebo více subjekty.
Pokud tedy shrneme hlavní znaky možných způsobu zadání, dojdeme k tomuto přehledu:
- písemné neměnné nabídky ode všech zájemců,
- písemné neměnné nabídky od předem vybraných zájemců,
- písemné nabídky od vybraných zájemců, o nichž se dále jedná,
- jednání s jedním nebo více zájemci bez písemných nabídek.
Kdo plní úlohu zadavatele?
Zákon o obcích kupodivu neuvádí pravomoc zadávat veřejné zakázky u žádného z orgánů obce, a to přesto, že jde o významnou záležitost. Tato pravomoc spadá do tzv. zbytkové pravomoci, kterou zákon č. 128/2000 Sb. v platném znění svěřuje radě obce v § 102 odst. 3: Rada obce zabezpečuje rozhodování ostatních záležitostí patřících do samostatné působnosti obce, pokud nejsou vyhrazeny zastupitelstvu obce nebo pokud si je zastupitelstvo obce nevyhradilo.
Současně to však znamená, že:
a) v obci, kde není rada, spadá zadávání veřejných zakázek do pravomoci starosty obce,
b) zastupitelstvo si zadávání veřejných zakázek může svým usnesením vyhradit.
Každý z nich - jak zastupitelstvo, tak rada obce i starosta - musí respektovat zákon o veřejných zakázkách, a současně i zákon o obcích. Je však nutné si uvědomit, že zákon o veřejných zakázkách je vůči zákonu o obcích zákonem speciálním, a má v případě kolize přednost.
Upozornění
Fakt, že zakázky zadává rada nebo starosta, neznamená, že tak mohou činit zcela libovolně. Vždy jsou limitováni rozpočtem obce a nesmějí z něj vybočit. Nemají-li v rozpočtu například částku na opravu komunikace v obci, pak nemůže rada nebo starosta vést řízení o zadání veřejné zakázky, protože ji nemají finančně krytou.
A poslední poznámka k tomuto bloku: Orgán, který plní roli zadavatele, vykonává všechny úkony, jež zákon předpokládá. Neplatí to ale bezvýjimečně.
(Příště: Postup orgánů obce při zadání veřejné zakázky)
Kdo plní roli zadavatele podle zákona o zadávání veřejných zakázek v případě obce:
1. Rada obce, je-li zřízena, a pokud si tuto pravomoc nevyhradilo zastupitelstvo obce,
2. Zastupitelstvo, pokud si tuto pravomoc vyhradilo.
Výhrada musí být provedena předem, a může se týkat:
- zakázek obce jako celku,
- určitého typu zakázek (například nad 2 milióny korun),
- jediné zakázky (pro obec mimořádně významné).
3. Starosta tam, kde není zřízena rada obce a kde si zastupitelstvo zadávání veřejných zakázek nevyhradilo.
advokátka, spolupracovnice redakce
